摘 要：在国际法领域，给予外交庇护的实践实际上源于有关馆舍的不可侵犯的性质。尽管拉丁美洲国家间仍然把外交庇护作为国家实践，并且签署了相关条约；但这只是国际法的例外。外交庇护是对所在国属地优越权和主权的侵犯，是与国际法基本原则相违背的。本文以这项国际法中颇具争议的外交庇护制度作为探讨的对象，从法学理论到案例评述对外交庇护制度进行较为系统的分析和探讨，以理清外交庇护的性质，这对各国在国际交往中维护国家利益有着积极作用。
关键词：国家主权；外交庇护；国际法；基本原则
第一章 基本理论
1.1 国家主权
国家主权就是一国独立自主地处理内外事务的权力，是一国的最重要属性和固有权力。国家主权中的一个重要的内容就是属地管辖权，又称领域管辖，即国家对其领域内的一切人（享有豁免权者除外）、物和所发生的事件有行使管辖的权力。
1.2 外交庇护的概念
外交庇护是庇护制度的一种，与领土庇护相对。
外交庇护指在庇护国驻外国使领馆中进行庇护。外交庇护属于域外庇护的一种。本文按目前学界比较流行说法，仅对以派遣国使领馆进行庇护的外交庇护作为论述对象。
1.3 外交庇护的特点
外交庇护制度作为一项特殊的制度，具有鲜明特点。
1.3.1 外交庇护的庇护场所具有特殊性
外交庇护作为域外庇护的一种，是在其驻外国使领馆内进行庇护，依托国际法上使领馆不可侵犯的基本法理，对外国人进行庇护。
1.3.2 外交庇护制度具有不成文性
目前，国际上没有任何具有普遍约束力的国际公约、规定对外交庇护制度做出规定，仅在拉美地区，有实践的普遍共识及条约。比较著名的就有1928 年《哈瓦那公约》、1933 年《蒙得维的亚公约》以及1954年《外交庇护公约》，在实践中，拉美国家普遍承认外交庇护的效力。但仅局限于拉美地区，在一般国际法上，外交庇护制度仍是没有成文法的明确规定。
1.3.3 外交庇护制度的法律地位具有争议性和不确定性
1961年《维也纳外交关系公约》明确规定，禁止将外交代表机构用于与其外交职务不相符的目的。但一旦请求庇护者逃入一国使领馆、军舰、军用飞机及军事基地，除非使馆馆长或上述舰、机、基地主要负责人自愿交出该人，他国无权进入上述区域逮捕之。
外交庇护制度在全世界范围还没有普遍意义的成文公约等加以规定，而且由于外交庇护制度依托派遣国的使领馆，似有对东道国领土、主权的干涉和侵犯之嫌，所以外交庇护制度的法律地位和性质向来颇受争议，其法律地位仍具有不确定性和争议性。
第二章 外交庇护的产生原因
2.1 治外法权说
治外法权说，是指外交代表的驻地象征着派遣国领土的延伸，外交使节仍然在本国，因此，不受接受国法律制约，接受国无权对其行使管辖权。
治外法权是免除本地法律司法权的情形，通常是外交谈判的结果。
2.2 外交使馆的特殊地位
由于《维也纳外交关系公约》第二十二条第一款明确规定“使馆馆舍不得侵犯。接受国官吏非经使馆馆长许可，不得進入使馆馆舍。”因此，虽然驻在国对使馆在理论上拥有管辖权，但是在实践中却无法直接行使（必须经使馆馆长同意）。
2.3 拉美地区外交庇护的有效性已经获得了一定程度上的认可
拉丁美洲国家之间在其相互交往关系中，普遍承认外交庇护是国家实践，并且在那些对行使此项权力且已作出规定的国家之间也缔结了一些国际协定如1928年的《哈瓦那公约》和1933年的《蒙得维的亚公约》。1954年，第十届美洲国家会议通过《外交庇护公约》。
然而，这是一种区域性的国际法规定，是一种例外。
第三章 外交庇护的性质
3.1 外交庇护的性质
上文已经提到，在某些拉丁美洲国家，因为有条约的基础，所以在这些国家间外交庇护的合法性是不须怀疑的，但在其他地方，包括未缔约的其他拉丁美洲国家之间，其性质是否合法则存在争议。
3.1.1 传统观点——一律无效
大多数学者都认为，外交庇护因为侵犯了驻在国当局的管辖权，是对驻在国主权的不顾和侵犯，所以不应当承认其效力。这种说法可谓由来已久，在《万国公法》中就有写道：“若非国使自许，则巡捕、官吏不能进其住屋，但不可恃以庇匿罪犯。”另外，《奥本海国际法》的作者也认为“没有一般的权利拒绝将在使馆馆舍受庇护的人交给领土国”，除非有条约加以承认。同样，我国的许多学者也不承认其效力。
另外，1974年联合国大会决定讨论这个问题，并征求了各国的意见。但在1975年联合国大会审议该问题时，许多国家对此表示反对，其理由有：
（1）从政治角度看，在内乱的情况下，为叛乱领导人提供政治庇护，会恶化外交使馆同驻在国之间的关系。
（2）从法律角度看，使馆给予政治庇护还没有达到可认为是习惯法规则的程度，给予政治庇护权在大多数情况下是按照非正式协议实现的。
可见，无论是从理论还是实践上，对外交庇护的性质大多都是采取否定态度的。
3.1.2 新观点——人道主义例外
当前，认为外交庇护存在着一定争议的主要原因是有人认为，基于人道主义理由可以给予外交庇护权。例如《奥本海国际法》中提到：“有时有人认为，作为例外，根据迫切的人道理由，又给予庇护的权利，这通常是指避难者因专横行为而生命处于危机的情况。各国的实践，存在这种情况下给予庇护的实例。”
同样，在“庇护案”中，国际法院认为在出现“司法的伪装下、以专横代替法律的场合”，可以有例外。
另外，1950年，国际法研究院在巴斯所举行的会议上通过的决议第三条（二）规定：“对于生命、人身和自由受暴力威胁，这种暴力来自当地当局，或者当地当局对于这种暴力显然无法对受害者提供保护，或者当地当局所容忍或煽动的每一个人，都可以给予庇护。”
第四章 结论
外交庇护由于其与驻在国主权特别是管辖权相抵触，所以在绝大多数情况下是不被承认的。作者认为其性质毫无疑问是同国际法不相容的，除非有条约加以明确承认。至于有人提出在某些情况下的人道主义例外理由，应当辩证地对待。
面对外国遭受人道主义危难而袖手旁观，这肯定是违背国际法的，但必须是出现了明显的人道主义危难时，才可以采取的，否则由派遣国使馆自己来决定是否出现了人道主义例外，这难免会使这种例外受到滥用，并且也是对驻在国主权的侵犯。即使出现了人道主义危难，使馆来庇护生命、人身和自由受到暴力威胁的人时，这也只是权宜之计，一旦这种人道主义危难解除之后，应当将其交还给驻在国，这时与其说是外交庇护，不如看成是“基于人道主义的特别保护”。
因此，外交庇护是不符合国际法的。
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作者简介：
李长卓（1994-），男，汉，山东青岛，学生，硕士研究生，延边大学，法学（民商法）