内容摘要：在国际投资条约中，投资准入是平衡国家经济监管权和开放投资义务之间最重要的工具。投资准入模式的选择，依赖于投资市场开放与国内利益保护之间的平衡。中美投资条约谈判中，以准入前国民待遇和负面清单为基础的实质性谈判即将开始，列出合理的负面清单，充分利用投资条约的“例外与保留”部分，是中国的利益所在。
关键词：投资准入 双边投资条约 中美双边投资条约谈判 准入模式的选择
引言
2012年5月开始的中美双边投资条约（BIT）谈判，鉴于双方在世界经济政治体系中的领导地位，受到高度关注，可以称之为一场BIT“世纪谈判”。有评论认为，如果两者之间能够达成投资协议，将成为未来国际投资条约（多边及双边）的模板。但由于美国严苛的“全有或全无”的谈判策略，中美BIT谈判在经历七轮磋商之后，两国就投资准入问题存在严重分歧，尤其是准入阶段的国民待遇问题，是使谈判长期停滞不前的重要原因。
最近中国表示同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判。中方的这一表态，意味着将在形式和实质上改变中国在投资条约外资准入规则的实践中的习惯做法，是为达成两国双边投资条约所作出的巨大努力，也是基于国家经济发展和和对外投资的现状与发展趋势所做的必要调整。但是，即使中国释放出愿意在美国所提出的高标准的外资保护的基础上进行谈判的信号，也不意味着中美就投资准入问题能轻易达成一致，因此有必要揭开国际投资条约中投资准入规则面纱，思考中国未来（不仅仅是中美BIT）在这一问题上的立场选择。
投资准入规则概述
投资准入问题之所以是中美BIT谈判中最敏感的问题，缘于该规则是一国促进投资活动的核心，代表该国投资的整体氛围，是创造有吸引力和高效投资环境的重要的第一步；是国家在平衡经济监管权（根据国际承诺，为了公共利益及尽量减少潜在负面影响，每个国家都有权建立外国投资准入条件，并确定外国投资的运行条件）和开放投资（依据每个国家的投资战略，投资政策应设立公开、稳定和可预测的准入条件）之间最重要的砝码，体现投资者与东道国在国际投资中利益分歧和利益重合。
尽管根据一般国际法的理论，不能强迫一国接受外国投资：国家经济主权赋予各政府有权决定，是否向外国投资者完全或在某些行业开放或关闭国家经济，包括有权决定接纳和建立外国投资者的方式。但国际政治、经济、法律的现实，又使外资准入问题不是东道国任意而为的事项，必须受到有关利益主体不同诉求的影响，从而使得外资准入规则的发展状况成为各有关利益诉求平衡的结果。
投资准入规则的文本分析
根据是否要求外资准入“符合东道国法律”，学者将双边投资条约中的准入规范大体分为欧式准入模式和美式准入模式两种模式。
（一）欧式投资准入模式的文本分析
传统欧式投资准入规则一般不直接给予外资准入权，把投资限于东道国单方承认的标准和保障。这种模式的准入条款意味着东道国没有义务在批准投资条约后修改其国内法。这可能导致根据东道国的法律法规，使对方的国民接受待遇逊于第三国的国民。同时东道国保留在投资条约生效后，修改的国内法上有关投资准入的自由。该方法在中国签署双边投资条约的实践中一直沿用（文字表述可能有所差异）。以2012年中国-加拿大BIT为例，第3条“投资促进和准入”规定：任一缔约方应鼓励另一缔约方的投资者在其领土内投资并依据其法律、法规和规定准入该投资。
（二）美式投资准入模式的文本分析
美国、加拿大和日本，在投资条约谈判中采取与欧洲国家不同的准入政策，缔结的条约在一定程度上给予投资者市场准入。美式投资准入模式没有单独的投资准入条款，最常用的方法是将准入规则直接融于国民待遇和最惠国待遇条款，一般规定东道国在投资准入方面给予外资的待遇不得低于本国投资者或第三国投资者的待遇，目的是为投资者提供公平的市场竞争条件。
以2012年美国BIT范本为例，其第3条国民待遇和第4条最惠国待遇条款中，准入规则分别表述为：“缔约一方给予在其领土内缔约另一方的投资者在建立、取得、扩张、管理、实施、运营、出售和其他处置方面的待遇，应不低于其在类似情况下给予其本国投资者的待遇”、“缔约一方给予在其领土内的涵盖投资在建立、取得、扩张、管理、实施、运营、出售和其他处置方面的待遇，应不低于其在类似情况下给予其本国投资者的投资的待遇”。
准入阶段外资的待遇标准分析
各国基于不同的发展目标和政策考虑，都将对外国投资者准入规制作为实现其经济发展目标，维护国家安全、公众健康以及公共道德的重要手段。所以投资准入规则的核心问题是准入阶段外资待遇标准。
美式与欧式准入模式在准入阶段外资待遇的总的差别是：前者以“自由准入为原则，限制准入为例外”，而后者则使外资准入权完全依赖东道国国内法规定，确保了缔约国留权在手。
（一）外资准入阶段的最惠国待遇
美式投资条约模式直接在最惠国待遇条款规定，东道国在投资准入方面给予外资的待遇不得低于本国投资者或第三国投资者的待遇。
传统欧洲投资条约模式下，准入阶段的外资是否享有最惠国待遇取决于条约的具体措辞，有些条约专门指明将最惠国待遇的规则延伸至准入阶段。例如中国-芬兰2004年签订的BIT中规定最惠国待遇适用于准入阶段，双方约定“就设立、征收、运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或投资的其他处置方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予任何第三国投资者的投资的待遇”。
（二）外资准入阶段的国民待遇
准入阶段投资国民待遇一直是近年来投资条约谈判中最敏感的环节。
外资准入阶段的国民待遇是指在外资投资领域、设立过程以及相关的实体和程序条件要求等方面实现内外国民平等对待。在国际投资条约中，国民待遇条款有两种表达模式：常用的模式是东道国给予外国投资的待遇“不低于”其给予本国国民的待遇，即“非次国民待遇”；另一种模式比较少见是东道国给予外国投资者的待遇应“等同于”其给予本国国民的待遇，即“同等国民待遇”。
在世界范围内，外资准入阶段的国民待遇主要表现为例外，不是一个已经得到普遍接受的原则。许多重要的涉及投资的国际条约如《多边投资担保机构公约》（MIGA公约），《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID公约），国民待遇条款被搁置。尽管在1993 年的乌拉圭回合谈判一揽子协定中，《与贸易有关的投资措施协议》（Trims） 、《服务贸易总协定》（GATS）、《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）、《争端解决规则与程序谅解》（DSU），涉及外资准入的国民待遇问题，仅是有限的和选择性的准入。
综上，从对投资者准入阶段权利的维护来看，欧式模式条约下投资者的权利不能得到很好的保障，即使东道国给予投资者的权利低于给予任何其他国家投资者的权利而仍然不需要承担条约法上的义务。美式模式条约则不同，在这种模式下，投资者可以通过国民待遇和最惠国待遇的规定而享受到东道国给予任何其他投资者的权利，从而使得条约下的外国投资者享有平等的准入权利。
中国的立场选择
（一）中国投资准入规则立场的变化
中国作为一个发展中国家，长期以来一直坚持国家对外资的进入和管理的主权权力。而中国近年来签订的投资协定，已经把最惠国待遇引入外资准入领域，并且在加入的多边条约、双边与区域自由贸易协定中越来越多地通过列举的方式开放产业领域。中国在2008年与新西兰签订的自由贸易协定中第一次承认准入阶段投资者享有部分权利，即“建立前”（pre-establishment）款项的自由转移权。这一作法在中国与东盟的自由贸易协定中再次被提及，显示出中国在赋予外国投资者国民待遇方面的某些倾向。
中国长期以来采取欧式准入模式是与中国引进外资和对外投资的发展状况分不开的。不过随着中国对外投资的增加，特别是中国经济发展的迫切需要，在吸引外资和加强对外投资的双重任务下，准入开放要求是逐渐增加。由此可见，中国签订投资协议的准入模式，将遵循从完全的“依据东道国法律”接受投资，到准入上的最惠国待遇，再到准入上的最惠国待遇和国民待遇；从特定部门的准入开放到原则性开放下的部分例外的发展路径。
（二）美式准入模式的可接受性
美式准入模式的可接受性前提在于：
首先，中国在中美BIT谈判中采取何种投资协议准入规则，将取决于中美双边投资关系与中国的政策取向。那么仅就中美之间，依据商务部公布的信息，在投资的绝对数量上，美国仍然主要是资本输出国，我国则主要是资本输入国；但从趋势或动态上看，中国对美投资增速强劲，远远高于美国对华投资增长水平。如果照这种势头发展，在不久的将来中美之间的投资流量或许很快能够实现平衡甚至逆转。因此在中国对美BIT政策取向应是外资管理与投资保护的均衡。
其次，美式与欧式准入模式尽管有文本形式上的区别，但二者之间本质区别不大，只有开放与透明程度上的区别。关键在于一国对本国各产业和部门的国际竞争力是否有全面充分的认识和掌握，足以使其判断：各个产业和行业部门是否和在何种程度上可以对外开放？如果尚需保护，则需要何种形式和程度的保护？
而根据2011年世界投资报告，中国已成为世界上对外投资第五大经济体。2013世界投资报告显示，2012年中国对外直接投资创下840亿美元历史纪录，中国成为世界第三大对外投资国，被列为最有前途的外国直接投资来源地。从中期看，中国仍是跨国公司首选的投资目的地。在跨国公司看好的前五大投资东道国中，中国排名第一。这一新发展使得中国在国际投资中的角色定位发生重大转变：由主要投资输入国变成兼具投资输入国和输出国的双重身份，与美国的情况比较相似，不同的主要是投资输入与输出的国别与产业，因此完全可以考虑接受美式准入模式。
（三）中国投资准入规则展望
与其他国家相同，中国不能完全开放准入，应借鉴对外投资发达国家的经验，在考虑国别差别与产业相对比较优势的基础上，采用综合型准入规范模式，形成赋予投资者在准入上的最惠国待遇和国民待遇为基本要求，以准入承诺表为具体措施，以类似NAFTA1108条“例外与保留”为补充的准入规范模式。这些措施根据其适用的时间段分别列入两个附件：现有不符措施和未来可以实行新的限制性措施的产业和领域。与前者不同是，后者允许引入新的不符措施，为某些领域的未来监管提供更大的灵活性。
所以中国同意以准入前国民待遇和负面清单为基础，与美方进行实质性谈判，仅仅是个开始。真正需要做的是充分考虑本国国情；分析产业的相对比较优势，列出负面清单；如何在条约的“例外与保留”部分，与美国进行谈判。显然一旦中美达成双边投资协定，会对中国未来签署的国际投资条约或与之相关的条约（如与欧盟投资协定）产生深远影响；而进一步的值得思考的问题是，中美达成的投资协定，会对中国已签署的国际投资条约或与之相关的条约，产生何种效应，相关缔约方是否会纷纷要求修改相关协议内容，将是中国面临的又一大挑战。
参考文献：
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