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摘 要 随着中国海外投资数量的不断增加，在我国成长为对外投资大国的新形势下，我国的海外投资者在自然资源、能源以及基础设施等领域采用国家契约这种方式的进行投资时，往往也会面临东道国的间接征收、单方修改契约内容等不利局面。本文试从保护我国海外投资者合法权益的立场出发，从国家契约自身内容的角度，通过分析比较常见的外资保护条款，以期给我国海外投资者在签订国家契约时提供有益的建议和指导。
关键词 海外投资保护 国家契约 稳定条款 重新谈判条款 法律选择条款
作者简介：张骁，中南财经政法大学法学院2012级国际法学研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-090-03
近年来，中国企业海外投资尤其是对自然资源、能源以及基础设施等领域的投资，在数量上呈现出猛增趋势。这其中原因，既有我国改革开放不断深化的政策前提下，从“引进来”向鼓励对外投资的“引进来”和“走出去”齐进的头并战略转移的推动，也有当前世界金融危机背景下，给我国企业对外投资提供的诸多发展机遇。有的学者甚至将中国面临的形势与当年美国马歇尔计划进行比较——“......经济背景相类似，及海外存在大规模需求，本国拥有充足的资金、过剩商品和闲置生产力等。”①但也应当看的是，在世界经济形势瞬息万变的情况下，如何给我国企业的海外投资提供有利的保护，这也成为当前社会各界所关注的一个热点话题。而国家契约，作为一种重要的海外投资方式，近年来也引起了学术界的关注。通过相关的学说理论和案例实践，可以发现，在发达国家海外投资者与东道国签订国家契约时，将稳定条款、重新谈判条款以及外资保护条款订入契约是比较常见的保护自身利益的方式。本文将结合相关理论和国际判例，并结合我国海外投资者所面临的形势，对此种条款进行对比分析，并就其原理、效力、实际作用等问题提出笔者的意见。
一、国家契约与海外投资者面临的困境
国家契约，又称为特许协议，作为外国投资者与东道国政府之间签订的一种协议，是国际投资中一种重要的法律形式。通过这类协议，东道国政府授予外国投资者原本属于国家的某些特权，在一定时期、特定地区和某些特定条件下，允许他们从事公用事业建设或自然资源的开发等投资活动。②与国际投资领域中常见的双边投资协议和多边投资协议相比，国家契约有其特殊性，主要体现在：（1）主体为外国私人投资者和东道国政府，在地位上有非对称性。（2）契约所涉及的对象是专属于国家的自然资源以及公用事业的开发权、经营权等，因此，国家契约在有关石油、煤矿、铁道、港口等投资领域得到广泛应用，并且往往对投资者取得的权利的行使规定明确严格的条件。（3）从程序上看，国家的契约的成立有效往往要经过有关行政机关的批准或者立法机关的审批，有的契约的主要内容还要订入东道国的法律、法令或行政命令中。
国家契约在性质上历来存在争议，主要有三派观点。发达国家作为大多数海外私人投资者的母国，认为国家契约为“国际契约”，即认为国家契约为国际法，具有公法性质，坚持“条约必须遵守”的原则，强调主体双方的平等性，意在防止东道国单方修改契约内容甚至毁约；大多数发展中国家基于保护国内资源主权和经济利益的立场，则坚持国家契约为东道国国内法所调整的观点；还有一些学者从利益折中的角度，提出国家契约是具有公法和私法双重性质的协议。从前两种观点中不难看出其所体现出的鲜明的利益倾向色彩，抛开南北立场从客观角度出发，笔者认为国家契约应属于国内契约。首先，国家契约主体中的国外私人投资者显然是不可能具备国际法主体资格的，1929年国际常设法院在塞尔维亚国债案中确定了“凡不是以国际法主体资格签订的任何契约，都是国内法上的契约。”③其次，前文以提到过，国际契约在程序上的特殊性正体现出其鲜明的内国法特征。因而，不管是“国际契约”观点还是折中的观点在国际法基础理论上都是站不住脚的。
正是由于国家契约有着以上的特征和性质，投资者利用这种方式进行海外投资时，将面临着一系列的问题和风险。由于在国家契约中，当事人一方为东道国政府，另一方为外国投资者，双方本身就存在着力量悬殊的问题。加之国家契约的国内合同性质，一方面，投资者所获得的的权益往往通过“授权”或“特许”的方式获得，东道国政府可以凭借权力优势，从自身利益考虑而做出单方修改合同内容、终止合同的行为；另一方面，外国投资者因东道国政府的单方违约行为以及国有化、征收等政治风险而某受损失时，在救济渠道上也显得格外无力——东道国往往以国家契约属国内法调整而不应受国际法干涉为由排除国际法上的保护。有国内学者从权力以及权利不平衡的角度论证了国家契约存在非稳定性。有西方学者则提出了国家契约存在“动态的不连续问题”④。虽然个别观点有失偏颇，但也在一定程度上反映出了海外投资者所面临的一些困境。
二、国家契约中的三类外资保护条款
在上述不利形势下，海外投资者在与东道国政府订立国家契约时，或为保持国际契约的稳定性，或为减少损失、获得更为有力的救济，针对东道国政府可能做出的不利于投资者的行为，在契约中订入一些保护自身合法权益的条款，我们姑且称之为国家契约中的外资保护条款。在实践中，比较常见的外资保护条款主要有稳定条款、重新谈判条款以及法律选择条款。
稳定条款肇始于上世纪中叶的自然资源领域的国家契约，后来逐渐推广至公用设施领域，成为常见的风险管理工具，尤其在国际BOT协议中得到了普遍采用。在国家契约中，稳定条款通常表现为东道国政府通过合同（或者立法条款）向外国投资者做出的一种保证，以承诺避免做出由于该国法律或者政策的改变而使投资者合法权益遭受不利的行为。与其说稳定条款是为“冻结”东道国政府相关行政、立法行为，不如说是为“稳定”投资者在签订国家契约时的预期利益。在稳定条款的效力问题上，有学者提出了国家主权被限制、自然资源永久主权原则为国际强行法规范以及稳定条款应由国内法调整等理由，从而论证稳定条款无效。笔者认为，且不论以上观点存在的争议历来就未有定论，稳定条款作为国家契约中常见的非常重要的条款，在实践中其有效性是得到反复验证和认可的，因此当然是具有法律效力的，但是这种效力并不具有绝对性，它始终要以尊重国家主权为前提。
重新谈判条款常见于石油、矿业等自然资源领域的国家契约。由于这类契约大多运转周期较长，东道国在这期间可能会发生政治变革或者政策变动，契约中的一些规定可能已经无法适用当前的投资环境，在双方利益失衡的情况下，继续执行契约将导致一方遭受利益损失。因此，在签订国家契约时，规定指如果发生契约约定的事态，需要修改契约的条款和内容以重新确立契约的经济平衡时，允许契约当事人对契约进行自动调整——重新谈判条款，是十分必要的。仅从字面理解，这类条款似乎并不基于任何一方的利益，但由于东道国优势过于明显，能够得到这样一个重新谈判的机会实际上是更有利于投资者的。
法律选择条款在国家契约中的意义在于通过明确规定契约所适用的法律来保护投资者的利益。在选择具体适用的法律上，相比于可被单反变更的东道国国内法，选择国际法显然对投资者是更为有利的，事实上，众多案例也验证了这一看法。有的学者曾经基于国家契约相对于一般国际民商事合同的特殊性对适用国际法提出了质疑。笔者认为，及时国际契约有其自身特点，即使契约中双方地位悬殊，国家契约毕竟是一种契约，是当事人双方协商合意的结果。东道国无法强制投资者与之订立国家契约，投资者同样也有考虑是否订立契约，就契约中的任何条款（包括法律选择条款）提出意见并与东道国协商的权力。因此，投资者可以通过在法律选择条款上选择适用国际法来维护自身的利益。
通过分析以上三种外资保护条款，不管是为“冻结”东道国单方行为、针对未来可能发生的东道国单方行为留出可回旋的余地，还是寻求一个更为稳定、公平的实体法作为争端处理的依据，不难看出看出的是，它们实际都指向了这种由东道国单方行为所引发的国家契约之不确定性。基于国家契约的国内法属性，东道国政府的优势太过明显，这种“不确定性”毫无疑问对投资者是不利的，因此，在各种意义上保证国家契约的稳定性而不被东道国单方操控实际上就是保护投资者的利益。
三、我国企业将如何把握这三类条款
改革开放的30多年以来，我国取得了巨大的成功，中国经济崛起也成为世界经济的一大热点，在此大环境下，我国也迎来了海外投资的热潮，由此逐渐成长为海外投资大国。在角色转变的今天，我国企业在以国家契约这种方式进行海外投资时，也无法避免当初发达国家海外投资者所面临的困境。除此之外，作为发展中国家，在国家契约一些争议问题上所坚持的立场反而会给我国企业带来不利。因此，通过借鉴发达国家海外投资的经验，在国家契约中订入并合理运用外资保护条款十分必要。由于这三种外资保护条款都规定在国家契约内部，我们姑且将订入三种条款的保护方式称之为国家契约的“内部保护”。而这种“内部保护”能否起到其预期效果呢？
关于稳定条款，我们不妨先参考以下两个案例：在“AGIP公司诉刚果案”⑤中，仲裁庭确定了协议中稳定条款的有效性，但对于刚果政府接受这些稳定条款的行为，仲裁庭认为并不影响其行使立法和管理权力的主权原则；在“LIAMCO诉利比亚案”⑥中，仲裁庭认定利比亚政府的国有化行为违反了国家契约中的稳定条款，且在裁决补偿时，认为稳定条款规定“除非双方相互同意，不得更改本协议所创立的合同权利”，因此，“对特许权的国有化……构成了……因提前终止特许协议而向权利受让者进行补偿的责任来源”。可以说，大多数的仲裁庭对于稳定条款的效力是持肯定态度的，但这种效力并不能真正起到“冻结”、“稳定”的作用。而这并不代表稳定条款就形同虚设，有学者指出，稳定条款对东道国是具有一定约束作用的，因在大多数情况下，东道国仍会考虑其国际声誉，与此同时，违反稳定条款会成为仲裁庭裁定补偿的重要依据，从而使稳定条款在事后救济上具有一定的现实意义。
关于重新谈判条款，国内很多学者都对其订入持积极态度，1982年中国海洋石油总公司发布的标准合同第28条就规定了重新谈判条款。但应当认识的到的是，在实际的重新谈判中，由于双方地位悬殊，东道国政府往往是占据主导的，但相比照东道国政府不经协商而做出单方修改合同的行为，重新谈判条款提供了一个在双方开诚布公的前提下，与东道国政府博弈的机会，虽然可能存在东道国滥用重新谈判条款的风险，但投资者在订立合同时如果能够充分考虑东道国的信誉和国情，明确开启重新谈判的情形、无法达成协议时的救济途径等重要细节，该条款能够帮助投资者减少损失。
而在法律选择条款问题上，能够选择国际法作为适用法律固然对投资者有利，但实现难度也不小。一方面，投资者在于东道国政府博弈的过程中，往往在东道国的政治优势下难以达到预期目的。事实上，选择国际法对于东道国政府来说是做了相当大的让步的，当然国际实践中是有实例的，利比亚政府与利比亚美国石油公司1966年修订的石油开采协议中规定：“本特许协议应受利比亚法律中与国际法相同的原则管辖并依照各该原则解释；如果利比亚法律中没有此类原则，应适用经国际仲裁援引的一般法律原则。”另一方面，即使最终能够选择适用国际法，也无法规避东道国国内的关于环境保护、反垄断等方面的强行法规定。
通过以上分析我们不难看出，这种“内部保护”显然不是一种万全的方法，也难以真正改变国家契约的不确定性。虽然稳定条款直接约束东道国的作用是十分有限的，但在事后救济上所能够发挥的作用是不容忽视的；而投资者若能在与东道国政府的博弈中客服诸多困难，重新谈判条款和法律选择条款是能够发挥其预期作用的。因此，是我国投资企业在与东道国签订国家契约时，坚持订入这三种条款的立场不容改变。当然，将这三类条款订入国家契约并不意味着一劳永逸了，明确一些重要的细节（比如稳定条款中应明确所禁止的具体事项，重新谈判条款需特别注意重新谈判开启的条件等）是值得我们进一步关注和研究的。
由于国家契约的性质问题以及复杂的权力因素的影响，契约内的外资保护条款很难真正发挥其应有的作用。我国企业在进行相关海外投资时，不能完全依靠这种“内部保护”。从投资者自身角度来说，除了在订立上述条款时树立坚定的立场和更为审慎细致的态度之外，还需借助更为灵活、多元的途径。从我国政府的角度来说，为给处于国家权力压力下的我国海外投资者利益提供更为全面有效的保护，还需要我国政府在健全外资保护立法、和双边、多边层面上提供更多的支持，特别是在投资自由化为主流的新经济形势下，重新确定自身的角色定位，适时调整关于国家契约的一些问题上的政策立场也显得尤为关键。
注释：
①金中夏.中国的“马歇尔计划”——探讨中国对外基础设施投资战略.国际经济法评论.2012（6）.59.
② 陈安.国际经济法学专论（下篇）.高等教育出版社.2007.649.651.
③杰赛普.跨国法.出版信息不详.1956.95.
⑤AGIPCo.v.Popular Republicof the Congo21LLM.726.1982.
⑥Libyan Am.oil Co.（LIAMCO）v.Libyan Arab Republic20LLM.1.1981.
参考文献：
[1]姚梅镇.国际投资法（第三版）.武汉大学出版社.2011.
[2]杨松，高岚君，吴凤君.国际投融资法的新发展：BOT法律问题研究.法律出版社.2006.
[3]杜萱.对国家契约非稳定性的探讨.法律科学.2012（3）.
[4]王彦志.国际法上的国家契约的法律保护.当代法学.2010（6）.
[5]王斌.论投资协议中的稳定条款——兼谈中国投资者的应对策略.政法论丛.2010（6）.
[6]何力.中国海外资源投资的法律问题及对策.上海财经大学学报.2010（1）.
[7]方之寅.试论国家契约的性质及适用的法律.法学.1983（7）.