摘要：当前，在以法治思维和法治方式推动改革的背景下，商法思维得到理论和实务界的极大重视。我国于2013年12月28日完成的公司法改革，仅仅对公司资本缴纳制度进行了宽缓化处理，不具有结构性的突破。公司法再次修改的呼声渐隆。未来公司法改革，该如何引入和运用商法思维，目前尚缺乏深入系统的研究。以公司担保规范适用在理论和实践中存在的争点为视角切入，对商法思维的意义、内容体系及关键点等问题进行释疑和厘清，在此基础上就公司法改革中引入商法思维的功效及具体运用问题进行系统的阐释和论述，并对公司法改革引入和运用商法思维的留意点予以探讨，有重要价值。
关键词：公司法改革商法思维公司章程
中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）01-0071-15
经过对公司资本制度的大幅度修改之后，我国新《公司法》已于2014年3月1日正式颁布实施。①尽管本次公司资本制度修改在内容上明显体现出由法定资本制向授权资本制转换的痕迹，但新《公司法》实行的仍然是法定资本制，②与其配套的规范措施仍然构成公司法体系的支柱和核心。对此，有学者准确地评论到，本次公司资本制度修改仅仅是对资本缴纳制度进行的宽缓化处理，还远远没有达到“改革”的程度。时下，公司法进一步结构性改革的呼声渐隆，③如何在未来公司法改革中，将商法思维引入和运用到公司法规范的修订和完善的过程中去，以彰显公司法自身价值目标和体系理性的基本要求，实具重大的理论及现实意义。④笔者试图在廓清商法思维内涵及外延的基础上，就商法思维引入公司法改革的功效及其运用、留意点等问题做一些理论上的探索。
一、公司法改革为何需要商法思维——一个前提性追问
作为社会经济生活中最重要的法律，公司法容纳了大量市场和政府职能据以发挥作用的制度措施，因此，公司法的历次修改，在某种程度上，总是嵌入在特定的社会、经济和政策背景之中，这似乎是公司法无法摆脱的宿命和路径依赖。然而，作为公司法学研究者，我们又不得不关注公司法自身的价值诉求和制度逻辑。公司法具有超脱于特定政治、社会、经济背景的超稳定结构，这是公司法作为理性法得以发展和完善的保障和源泉。作为融商事组织法和行为法于一体的公司法，其必定在价值目标、规范设计、司法裁判等不同环节隐形地遵循着商法特有的思维模式和方法，而这些恰是公司法价值目标、制度设计的起点和终点。
从学界研究的现状来看，部分学者依循法释义学的研究路径，就特定案例、原则和规则等中、微观问题做就事论事的分析，以彰显公司法不同于合同法、物权法等民事部门法的特殊思维方式。这种研究在规范适用层面具有一定的积极意义，但若从公司法自身理性的角度考量，未免浮游表面、难窥要领。一方面，公司法自身的价值诉求和体系理性需要商法思维的引入和运用；另一方面，学界对商法思维这一关涉到公司法部门法哲学属性的命题却缺乏深入、系统的研究，这种需求—供给两者之间的紧张关系导致了我国公司立法及司法中诸多疑题难以得到正当化解释，以下就以公司担保规范适用为例以释明。
公司担保规范适用可谓是我国公司法学研究的“悬案”，学界在最基本问题上至今仍未取得共识。最新研究成果参见高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，载《中国法学》2013年第2期；曾大鹏：《公司越权对外担保的效力研究——基于法律解釋方法之检讨》，载《华东政法大学学报》2013年第5期；冉克平：《论公司对外担保合同的效力——兼评〈公司法〉第149条第3款》，载《北方法学》2014年第2期；王文宇：《论公司违法缔结担保合同之效力》，载刘俊海主编：《中国资本市场法治评论》（第4卷），法律出版社2014年版；吴飞飞：《公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成》，载《法学论坛》2015年第1期；郭志京：《中国公司对外担保规则特殊性研究》，载《当代法学》2014年第5期。同时，在2013年5月26日中国社会科学院组织的主题为“商法规范的理解与适用研讨会”上，有5篇论文分别就该问题展开探讨。参见陈洁主编：《商法规范的解释与适用》，社会科学文献出版社2013年版。究竟该如何理解《公司法》第16条第1款的规范性质、效力范围、公司债权人审查义务之承担与否及标准等问题？依据笔者的观察和总结，目前学界至少存在七种观点：以崔建远、钱玉林为代表的学者认为，该条款仅仅是规范公司内部决议的程序性法律规范，立法所称的“公司为他人提供担保”指的是公司为他人提供担保这个“事项”而非指“公司为他人提供担保的行为”。参见钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期，第132页。如果股东（大）会或董事会担保决议违反章程规定，则属于《公司法》第22条规定的可撤销的决议，股东可据此申请法院撤销并依第113、150条追究董事的责任。参见钱玉林：《寻找公司担保的裁判规范》，载《法学》2013年第3期，第136页。股东（大）会或董事会越权担保所签订的担保合同应类推适用《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定处理，视第三人的主观状态而定，且第三人对章程不负有审查义务。参见崔建远、刘玲玲：《论公司对外担保的法律效力》，载《西南政法大学学报》2008年第4期，第80页。而以赵旭东、高圣平为代表的学者认为，该条款的立法目的就是将公司对外担保的内部决策权限和程序对外公布，法律一经公布即具有公开宣示的效力，任何人不得以不知法律有规定、或宣称对法律有不同的理解而免受其拘束。其属于效力性的强制性规范，担保合同将因公司决议违反章程而无效。参见赵旭东：《商法学》，高等教育出版社2007年版，第222页。值得注意的是，在2012年华东政法大学经济法律研究院举办的“商事担保法律制度的确立与完善研讨会”上，赵旭东教授旗帜鲜明地指出，在公司对外担保合同效力问题上，其属于“无效派”和“少数派”。但在具体分析《公司法》第16条第1款规范意义时，其又认为未经公司内部决议的担保行为属于超越管理权的越权行为，在法律上“效力待定”，前后观点矛盾。详细论述参见该研讨会现场发言实录赵旭东发言部分。参见赵旭东、宋晓明主编：《公司法评论》（总第23辑），人民法院出版社2014年版，第220页。即使认定该条为管理性强制性法律规定，违之亦不当然认定担保合同有效。参见前引⑤高圣平文，第107页。同该种观点相类似的一种观点认为，该条款有关公司对外投资或者担保限额的规定，在法条中使用了“不得”字样，属于强制性的规定，对公司和担保权人均有约束力。参见李金泽：《公司法有关公司对外担保规定的质疑》，载《现代法学》2007年第1期，第89页。但该观点依据对第16条第1款强制性规定之认识，径直得出违反该条款规定的公司对外担保合同无效之结论。梁上上教授则从该条款的立法构造及立法目的出发，指出它属于约束公司对外担保的内部意思形成机制，违反该条款不直接导致公司担保合同无效。但是，由于法律的明文规定，使得该条款具有“溢出”效应。再结合《合同法》第50条，公司担保合同的相对人应当对公司章程及其相关决议进行“从宽”的形式审查。参见梁上上：《公司担保合同相对人的审查义务》，载《法学》2013年第3期，第23—26页。罗培新教授通过对近年来公司担保案件的实证数据分析后指出，《公司法》第16条第1款应当为赋权性与强制性结合的条款，一旦公司担保的内部决策程序上升为立法规定，即具有推定公知的对世效力，担保权人必须承担合理的、审慎的审查义务，否则应承担不利之后果。参见罗培新：《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，载《中外法学》2012年第6期，第1241页。持第六种观点的学者没有纠缠于从《公司法》第16条第1款的规范性质为依托进而判断公司对外担保合同的效力，主张担保合同的效力应依照民事法律行为的基本原理以及交易情境予以确定。也就是说，越权担保合同性质属于效力待定合同。参见刘贵祥：《公司担保与合同效力》，载《法律适用》2012年第7期，第21页。观点七来自于《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》之规定：“公司担保未履行《公司法》第16条规定的内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。”《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（京高法发2008127号）第6条。