摘要：随着《外国投资法（草案征求意见稿）》的发布，互联网行业VIE协议的法律效力问题再次成为业内人士关注的焦点。不同于一般协议，VIE架构通过一系列协议构成，各协议均有其特定目的，通过系列协议组合实现VIE协议控制的目的。从学说和司法实务来看，单一协议的效力问题并无争议，争议的焦点在于VIE协议网络的目的是否非法且导致协议无效。互联网VIE协议网络效力如何，不可一概而论，需要具体分析VIE协议规避的规定内容和性质，确实属于《合同法》第52条第5项“以合法形式掩盖非法目的”的协议，方为无效。在解释论上，规避外资禁入互联网产业规定或者规避外国投资者并购境内企业规定的VIE协议并非全部无效。在立法论上，限制外资进入互联网产业既无助于解决可能存在的国家安全问题，也无益于推动互联网行业的进一步发展。
关键词：VIE协议；协议控制；法律规避
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：16738268（2015）04003407
一、引言
随着《外国投资法（草案征求意见稿）》的发布，长期以来广受关注的VIE协议控制问题再次被推上风口浪尖。立法机关和司法机关对VIE协议的立场是否从暧昧走向明朗？处于外商投资禁区的VIE结构企业是否将被叫停？VIE协议的生存空间是否将随着《外国投资法》的颁行而消失殆尽？已经签订和有意签订VIE协议的各方当事人一直密切关注着上述问题。据凯威莱德律师事务所（Cadwllader）的数据，截至2011年4月份，中国在美国上市的公司中，有42%采用了VIE结构，还有数千家未上市的公司在继续采用VIE结构从事经营[1]。对于此类公司而言，当下最重要的问题莫过于VIE协议在我国现行法中的效力及其在未来立法中的命运。
众多采用VIE协议控制的企业中，协议控制适用最为集中的领域当属互联网行业。据披露，在我国境外上市的40家互联网公司中，几乎都存在“协议控制”现象[2]。因此，本文试图分析互联网行业中VIE协议的效力，包括VIE协议涉及的法律规避问题及其对VIE协议效力的影响，并运用法经济学分析方法探讨VIE协议限制与否对互联网行业的影响，同时考察我国未来立法是否应当禁止互联网领域的VIE协议控制。
二、VIE协议的构成及效力问题
（一）VIE协议网络构成
协议控制又称“可变利益实体（VIE）”架构，其实质是，境外壳公司通过合作协议的方式，实际控制境内持有某项受限制行业牌照的公司，进而将其收入和利润转移到境外壳公司。中国语境下所称协议控制通常是指，境外特殊目的公司通过其在中国的全资子公司以协议控制方式控制一家内资公司，实现该公司对内资公司的并表，进而得以基于此在境外融资或上市。
VIE架构的构建通常是通过一系列协议实现，主要包括不同作用、有机组合的四种关键协议。首先是独家技术咨询和服务协议，该协议目的在于把国内运营公司的主要利润通过合同安排转给境内的外商独资企业（WFOE）。其次是表决权委托协议，其目的是把国内运营公司的股东表决权指定给WFOE所指定的特定人士，实际上运营公司的决策权由WFOE掌握。再次是股权质押协议，其合同目的在于运营公司的名义股东将其股权质押给WFOE用来担保运营公司和WFOE之间签订的利润转移协议（即独家技术咨询和服务协议）。最后是购股权协议，该协议的目的是：在法律法规或政策许可的条件下，或运营公司、国内的名义股东违反前述合同的情况下，WFOE可行使购股权，将运营公司的股权由自己持有或由自己指定人士持有。
通过多种协议，外国投资者将资金投入中国某些限制外资进入的行业，如互联网，以获得丰厚回报。最早采用VIE模式的互联网企业是新浪公司。2000年，新浪公司通过VIE模式在美国上市。随后10余年间，中国最优秀的互联网公司，如搜狐、网易、百度、腾讯、阿里巴巴等所有互联网公司都采用翻版的“新浪模式”[3]。该模式经典结构如图1所示。
图1中，境外部分主要通过设立不同公司实现避税、融资等多种目的，各公司之间通过股权控制方式实现股东对公司的控制；境内部分，外商独资企业与经营实体之间通过系列协议（VIE）实现外商独资企业对经营实体的控制。两种不同的控制方式其控制强度有所不同。在股权控制情形下，股东享有法定的股权，可行使表决权，直接控制经营实体的运营，通过股东会决议对全体股东产生约束力；协议控制属于意定权利，具有相对性，仅对合同当事人具有约束力，投资人只能间接控制经营实体的运营。因此，协议控制的强度不如股权控制。但是，由于我国现行法律和政策对外资进入的限制，境外上市公司不可能通过持股直接控制境内目标公司，唯有通过其境内全资子公司WFOE与目标公司及其股东签订一系列协议控制境内目标公司，方可进入我国限制外资进入的领域。
图1翻版的“新浪模式”结构图
（二）VIE协议的法律效力：问题及争点
VIE协议的法律效力如何，一直是VIE协议各方的疑惑。在“支付宝股权转让风波”中，马云将中外合资企业阿里巴巴集团的核心资产“支付宝”转入自己控制的私人企业名下，这一行为被众多互联网业内人士诟病“违背契约精神” 相关评论详见李志起：“马云：尴尬的契约精神”，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_485edd45010170wu.html；张鑫：“马云事件：中国人为何缺乏契约精神”，http：//news.cntv.cn/special/uncommon/11/0616/；“马云和契约精神”，载《名人传记（财富人物）》2011年第7期。。违背契约精神的前提是契约的有效存在，该事件中的所指契约即马云与外方投资者签订的VIE协议。此种协议效力问题，需要结合我国现行法规定具体探讨。
1.VIE单个协议的法律效力
如前所述，VIE架构下有多个协议，每个协议都有各自意图实现的目的。就单个协议而言，无论是独家技术咨询和服务协议、表决权委托协议，还是股权质押协议、购股权协议，双方只要达成合意协议即成立，若非属我国《合同法》第52条规定的五种无效情形，通常均为有效。我国《合同法》第52条规定的五种无效事由包括：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。