摘要：随着中国不断拓展、深化“一带一路”战略，中国的境外直接投资将不可避免地面临更多的和更复杂的非市场风险。从深层次的实质根源来看，这些风险往往来源于投资相关各方在利益的认知、诉求和分配上的分歧与矛盾。因此，应建立、完善和充分运用以国际法为基础的国家间合作协调的风险治理机制。为此，根据国际法和国家间协调合作上的考虑，将“一带一路”战略下的境外直接投资风险的基本内容与类型予以识别框定，并进一步明确建立、完善风险治理机制的目标与框架。
关键词：“一带一路”；直接投资；风险治理机制
中图分类号：DF92文献标志码：A文章编号：1006-1398（2015）06-0095-10
“一带一路”战略是一项重大而复杂的具有深远影响的系统性工程，其中，中国企业等国内机构的境外直接投资是具体实施和全面推进“一带一路”战略的核心内容之一。然而，长期以来，由于各种因素的影响与作用，境外直接投资者往往面临着各种非市场性的投资权益风险，以及来自于各种层面和领域的复杂多样的利益矛盾、冲突等问题。同时，“一带一路”战略沿线国家的投资风险平均等级较高，其中，一些国家由于经济基础薄弱、政治体系脆弱、国内矛盾和冲突严重以及国际环境的复杂影响，导致外国投资面临着很高的国别风险。随着中国不断拓展、深化“一带一路”战略下的境外直接投资，中国的境外直接投资者将不可避免地面临更多的和更复杂的非市场风险和利益冲突，国家和政府层面也将面临着由此而带来的各种挑战和压力。
笔者认为，为防控和化解“一带一路”战略下境外直接投资风险，应建立、完善和充分运用以国际法为基础的国家间合作协调的风险治理机制。这需要进一步分析明确有关境外直接投资的国际法规则与机制，研究如何调整、完善这些国际法原则、规范和机制，使其能够更为公平合理地、协调平衡地应对解决境外直接投资领域的各种矛盾、冲突等问题。在此基础上，分析研究如何建立和运用风险评估、预警以及应对解决的治理机制。为此，首先需要考虑和分析的是，从国际法和国家间协调合作层面分析框定“一带一路”战略下的境外直接投资风险，以及建立、完
收稿日期：2015-12-01
基金项目：国家社会科学基金项目“我国政府参与全球性治理若干法律问题研究”（10BFX098）
作者简介：赵洲（1969-），男，安徽巢湖市人，法学博士，教授，主要研究方向：国际法。善风险治理机制的目标与框架。
一国有化或“间接征收”的风险
在国际法上，国有化是指主权国家根据其本国的法律制度，将原属于私人（包括外国自然人和法人）所有的某项财产以征收、征用或其他类似方式收归国有的法律措施。其中，征收又称为“没收”，它是指国家以不支付补偿的方式将原属于私人所有的某项财产收归国有的法律措施，它具有无偿性与惩罚性；征用是指国家以支付补偿的方式将原属于私人所有的某项财产收归国有的法律措施；所谓其他类似方式是指实际上将产生所有权变动效果的类似法律措施，包括逐步国有化等措施。此外，晚近以来，在正式的国有化之外，东道国更多的是运用“间接征收”措施，即东道国基于“公共利益”等理由，对外国投资进行规制，从而严重影响或限制投资方的财产权益，达到类似于国有化的效果。对于如何规范和处理国有化措施或“间接征收”问题，国际社会一直存在着分歧与争议。发达国家认为，在一般情况下，主权国家只有基于公共政策，并依据正当程序方可实施此种措施。而且，东道国应当给予充分、有效、及时的补偿，即所谓的“赫尔公式”。许多发展中国家则认为，国有化仅仅为东道国本身的主权行为，不应受主权之外的限制。在国有化补偿问题上，发展中国家主张“适当合理的补偿”。显然，对于“一带一路”战略下境外直接投资的正常进行和正当权益，东道国可能采取的国有化措施或“间接征收”构成了严重的威胁和损害风险。
为进一步分析揭示和应对处理“一带一路”战略下境外直接投资所面临的国有化或“间接征收”的风险，需要在国际法的理论与实践上分析明确以下问题。第一、根据有关国有化问题的既有国际法规范及相关实践，进一步分析明确国有化制度存在、发展及适用上的基本理论问题，以及东道国实施国有化措施所应遵循的国际法上的基本准则和规范。例如，如何专门针对“国有化措施”界定和解释运用“公共利益”这样的前提要件，在实施国有化措施方面如何协调平衡东道国主权与投资保护之间的关系等。通过这方面的分析研究，对国有化措施所造成的风险形成总体认识与预估。在这方面应进一步结合中国境外直接投资曾经所遭受的国有化措施展开分析研究，例如，随着非洲一些国家对自然资源的民族主义思想膨胀，容易出现国有化的政策和行为。如2012年加蓬政府取消中国机械工程公司对“Bélinga”铁矿山的开采权，2013年中石化的子公司阿达克斯石油公司（Addax Petroleum）在“Obangue”油田的开采权被加蓬撤销。这些国有化措施经常发生在自然资源开发领域，而中国的境外直接投资恰恰就集中在这一领域。因此，对于“一带一路”战略下境外直接投资而言，分析研究自然资源开发领域的国有化风险尤为重要。第二、在传统的国有化措施之外，境外直接投资所面临的“间接征收”风险是一个更为复杂困难的问题。东道国往往以保护健康、安全、环保等公共利益为由实施“间接征收”措施，其所造成的风险损害并不亚于传统的国有化措施。中石油和中石化这两家公司在拉美国家的投资就曾遭遇了“间接征收”问题，如厄瓜多尔政府突然将石油税从先前的50%调整到99%，如果拒绝缴纳，将没收外国石油公司在合资公司的股份。相对于传统的国有化措施，国际投资协定以及国际法规范目前对“间接征收”明显缺乏统一、明确的认识与认定标准，所以经常引发投资者与东道国之间的纠纷。为此，需要深入分析研究既有的理论、条约与实践及其变化发展，如判定“间接征收”所依据的“效果标准”“目的标准”“效果与目的兼顾标准”，美国2004年《BIT范本》具体列举的判断东道国行为是否构成间接征收应当考虑的诸多因素。通过这些分析研究，明确“间接征收”的法律内涵、界定标准，以及其与东道国的正常管理措施之间的法律界限，进一步明确什么是正当合法的“间接征收”，在此基础上分析提出相应的风险防控方案以及如何解决补偿问题。第三、根据“一带一路”战略相关国家和地区有关国有化问题的国内法、政策等具体情况，分析识别出那些在不同的国家和地区可能引发国有化措施或“间接征收”的各种高危因素，如掠夺性开采资源、严重破坏自然、生态环境、规避纳税并严重损害东道国的税收利益、企业活动严重违反东道国的公序良俗等。如在2013年，科蓝煤矿（Collum Coal Mine） 因受到滥用劳工、工作环境不符合标准的指控，赞比亚政府从中方私营业主手中收回了煤矿控制权。通过对这些高危因素的分析识别，提示境外投资企业在“一带一路”战略相关的国家和地区如何尽量避免触及这些高危因素，以防控可能导致的国有化风险。第四、进一步明确那些能够减少或消除国有化或“间接征收”风险的积极因素，如提升东道国技术水平、推动东道国的经济、社会发展，通过分析评估和调整投资方在这些积极因素方面的行为和效果，减少或消除国有化或“间接征收”风险。