摘要：
随着中国改革开放的深入展开，投资领域的国家安全审查问题日益凸显，既面临着对外投资的法律挑战，又面临着外商投资国家安全审查制度的健全完善问题。从外商投资国家安全审查制度的发展历程来看，在制度萌芽、建构和磨合的不同发展阶段，分别呈现出意识本能、理念混沌、结构缺失、目标无意识与标准错位等特点。以法学的视角省视与反思当前制度发展的路径，应在明晰目标定位的基础上确立“一体两翼”的国家安全法律体系，在制度供给不足与过溢之间寻求动态平衡：夯实维护包括“居民、领土、主权、政府”在内的主体安全；两翼则一要聚焦于狭义国家经济安全的规制，二要聚焦于国防安全的规制。
关键词：外商投资；国家安全；国防安全；国家经济安全
中图分类号：
DF415
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.08
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引言`
国家安全作为一个概念自二战末期被提出以来，一直存在不同的理解[1]64-65。综观之，国家安全是一种足以保持国家的统一和主权、领土完整，保障国民的生命、身体和财产不受侵犯，并基于合理的条件维护一国与世界的经济联系，防止外来力量打击一国的制度和统治，并且控制其边界的能力或状态。基于自身国情、体制环境和所持理念，各国对外商投资采取的规制方式各不相同，然作为涉外经济活动的重要组成部分，外商投资都构成了国家安全政策的主要维度，形成了相适应的国家安全审查制度。在中国，一方面，自实施改革开放政策以来，鸦片战争以来，是恢复并开展经济建设的急迫需求；另一方面，自鸦片战争以来，引入外资和技术裹挟着历史的风尘，各界就外商投资可能产生的主权和安全影响仍存隐忧，两相交织，扩展并限定着制度的安排。最终，在实用主义改革哲学、摸索型改革方针的牵引下，外商投资国家安全审查形成了独特的机制，也遗存了相因相生的诸种问题。步入21世纪，随着世界政治经济格局的急剧变迁，各主要发达国开始强化国家安全审查的实施力度，既是出于应对全球恐怖主义蔓延等非传统安全问题的需要，又显露出阻拒新兴国家全球经济扩张的工具化诉求。特别是改革步入深水区、新阶段以来，自贸区“负面清单”的确立，国家安全审查的边界更面临重新划定的问题。回应错综复杂的形势，对外商投资国家安全机制的系统省视与反思，从而建构起理念清晰、内涵明确、结构谨严的制度体系已然刻不容缓。
`一、外商投资国家安全审查制度之演进
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在中国，改革开放以来关于外商投资的国家安全审查制度，主要涉及企业设立审批、行业准入审批和外资并购审查等方面，经历了三个发展时期。
（一）以企业设立审批为起点的国家安全审查制度：1979-1994年
为了扩大对外经济合作和技术交流，1986年的《外资企业法》、1979年的《中外合资经营企业法》和1988年的《中外合作经营企业法》分别规定允许外国公司、企业和其他经济组织举办外资企业或个人与中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业和合作经营企业，上述三部法律及其实施条例构成了中国“三资企业法”的主体内容。根据“三资企业法”的相关规定，申请设立外资、合营和合作企业，应由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。
“三资企业法”明确提出了国家主权/安全的考量。第一，1983年《中外合资经营企业法实施条例》规定了申请设立合营企业不予批准的情况，包括“有损中国主权”和“不符合中国国民经济发展要求”参见：《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（1983年）第5条。在2001年7月22日中华人民共和国国务院第二次修订的最新版中，修订为第4条。。第二，1990年《外资企业法实施细则》规定了4类禁止设立外资企业和5类限制设立外资企业的行业，并列明了申请设立外资企业不予批准的情形，包括“有损中国主权或者社会公共利益”和“危及中国国家安全”
参见：《中华人民共和国外资企业法实施细则》（1990年）第5条，2001年4月12日中华人民共和国国务院第二次修订。。第三，1995年《中外合作经营企业法实施细则》规定了申请设立合作企业不予批准的情形：“损害国家主权或者社会公共利益”、“危害国家安全”和“有违反……国家产业政策的其他情形”
参见：《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（1995年）第9条。。
在此阶段，相关法律法规和规范性文件主要从外资企业的设立环节进行主体筛选，避免对国家安全的损害，国家安全首次在外商投资的法律文件中提出，构成了中国外商投资国家安全审查制度发展的起点。
（二）以行业准入审批为主体的国家安全审查制度：1995-2002年
为了指导外商投资方向，使之与国民经济和社会发展规划相适应，中国陆续于1995年颁布《指导外商投资方向暂行规定》（以下简称《外商投资暂行规定》）、2002年颁布《指导外商投资方向规定》（以下简称《外商投资规定》）。在目的的指引下，《外商投资暂行规定》
参见：《指导外商投资方向暂行规定》（1995 年）第5条（鼓励类）、第6条（限制类）、第7条（禁止类）。和《外商投资规定》
参见：《指导外商投资方向规定》（2002年）第5条（鼓励类）、第6条（限制类）、第7条（禁止类）。将外商投资的项目分为鼓励类、限制类、禁止类和允许类4种，并于1995年制定（后于2002年、2004年、2007年和2011年修订）《外商投资产业指导目录》（以下简称《外商投资目录》），就鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目以分类具体目录的方式予以列明。根据现行审批权限，外商投资项目按照项目性质分别由发展计划部门和经贸部门审批、备案；外商投资企业的合同、章程由外经贸部门审批、备案。
在以行业准入审批为主体的制度安排下，准入范围的限定与国家安全审查发生关联。第一，限制类项目暗含了国家安全的内容。其中，先后规定了与国防安全相关的“稀有、贵重矿产资源勘探、开采”和“国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采”；结合加入WTO的要求，涉及产业安全的规定则从“需要国家统筹规划的产业”修改为“国家逐步开放的产业”。第二，禁止类项目中明确提出了涉及国家安全、公共利益和国防安全的规定。《外商投资规定》中的禁止类项目包括“危害国家安全或者损害社会公共利益”。与军事安全相关的条款，也从《外商投资暂行规定》的混合型规定（“占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源，或者危害军事设施安全和使用效能”）转换为单列规定（“危害军事设施安全和使用效能”），愈发突出了以军事设施为主体的军事—国防安全的保护作为独立目标的重要性。