摘 要 2010 年11 月26 日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》第7 条规定： “最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。” “应当参照”的用语并没能清晰地表述清楚指导性案例的法律效力，本文通过对指导性案例主体和范围及内容等的相关释义，旨在明确指导性案例的效力位阶，以此进一步实质性发挥指导性案例的作用。
关键词 指导性案例 法源 应当参照
作者简介：王亭，北京交通大学法学院研究生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-040-02
随着社会法制的健全，我国的案件审理更加规范化和专业化，但不可否认的是，判决书的内容过于简单和格式化，一直遭到学界诟病。2010 年11 月26 日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》（以下简称“《规定》”）第7 条规定： “最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该规定响应了学界对于司法实践中，缺少一些可以参考的指导性的案例包括判决书的内容还有判决的依据等等，该规定这次的进步在于，第一次从指导性案例的范围、效力、具体的适用等诸多方面对案例指导工作进行了规定，标志着我国案例指导工作向制度化、规范化走出重要一步，这也进一步促进了审判工作的规范化和标准化。
在我国现行法律体系中“应当参照”一词出现在法律、行政法规、部门规章、司法解释及司法规范性文件之中。例如，我国2007年3月16日通过的《物权法》第219条规定：“质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。这个法条规定，可以参照的对象为市场价格来确定质押财产的价格。同时，2005年3月29日最高人民法院通过的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人自愿达成书面仲裁协议的，受人民法院应当参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干同题的意见》第145条到第148条的规定处理。”这个是典型的参照的法条规定，是一条援引性法条。除了以上这两个规定以外，还有些规范性文件使用了“应当参照”一词，例如，2006年3月27日最高人民法院通过《公司法》解释一：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”此文就《规定》“应当参照”及相关问题做出一些分析。
一、参照内容限定
按照《规定》第7条，除了最高人民法院以外的法院可以参照的对象是最高人民法院发布的指导性案例。关于什么是指导性案例，也就是说构成指导性案例需要的条件构成，从形式要件而言，指导性案例需要满足以下条件：一是由最高人民法院审判委员会讨决定《规定》第6条第 1款。这就确定主体的角度限定了指导性案例的范围，地方各级法院审判委员会对讨论通过的有关案例被排除在外。二是由最高人民法院规定“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布”，可以看出指导性案例的发布主体就是最高人民法院；另有规定，最高人民法院审判委员会对决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。从这些规定中可以看出，指导性案例必须在特定的平台公布，这些都是影响性大的，所针对群体较多数的传播平台，有利于指导性案例指导性作用的发挥。地方各级人民法院发布的有关案例是没有在其中的范围内的。从实质性要件而言，其一，案例必须对审判、执行工作具有指导作用。这从案例功能的角度对指导性案例作了限定。 其二，指导性案例所依附的裁判必须已经发生法律效力，所以对于没有生效的法律文件和审理中的案件是没有指导性的。其三，符合条件的指导性案例必须具备以下几个特点，案件是引起社会大规模关注的，有较大的影响性；涉及到的法律规定是一些基本的比较原则的法律问题；具有典型的并且值得被其他法院参考的；这些案件必须是疑难案件或者具有较强的新颖性的；或者一些其他的具有指导性作用的案例。同时，指导性案例必须是真实的，而不是捏造的。但对于法官做的具体的指导性案例所作出的裁判文书参照程度应该做到何种程度，是否能做实质性的改动，笔者认为，各有利弊。
就现阶段而言，在审核确定指导性案例过程中对原有裁判文书作技术性处理，主要是基于以下因素的考虑：
第一，大量案件集中在基层法院和中级法院，而此两级法院的法官审判业务素质相对不如高级法院和最高法院，具有指导作用的案例的裁判文书难免存在某个方面的瑕疵，而无法被确定为指导性案例。
第二，2010年最高人民法院出台了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，在一定程度上启动了现行法的有关条款，使得较高级法院有权直接受理审判那些具有指导作用的案例，但实际运行效果如何，尚有待观察。
第三，要明确参照指导性案例的范围问题。世界一些国家的做法来看，并未形成一致。意大利最高法院设有专门的部门—— 判决要旨制作办公室来制作判决要旨。而俄罗斯并不一味地遵循法律规范，而是授权最高仲裁法院创制新的裁判规则。而美园最高法院官方法律报告中，每个判决的正文前附加内容提要，他们的判决是最规范的，有较多的法律推理，包括各个法官各自的意见，所以他们的判决都比较长，像一本著作一样。同样，我国台湾地区最高法院规定，谨慎选择若干案例为判例，把其要旨纳为裁判要旨。德国联邦最高法院不赞成具有强制约束力的判决要旨。德园最高法院事先也不作有关案例指导效力的统一规定，而只是在受理案件后方被动地在判决中表明立场，此先前判决对于未来审理类似案件不具有强制力，而只能仰于自身的质量来日积月累地获得事实上的约束力。此外，大陆法系的判决仅仅有犯罪事实和简单的证据罗列，并没有任何证据推理的过程，而英美法系的判决是特别好的推理材料，有很大的参考价值。
二、参照主体范围界定
应该由哪些主体参照依据《规定》第7条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件应当参照，这表明了主体范围的问题，即各级人民法院。这有必要结合我国宪法及法律有关审判权的规定以及审判权的运行实践作出进一步的思考。1982年《宪法》第 122条规定，中华人民共和国人民法院是国家的审判机关；第 126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这也是人民法院独立行使审判权的要求。
这些规定体现出以下几点：
第一，人民法院是国家的审判机关，实行民主集中制的原则。此处民主集中制适用的领域是多方面的，虽然不仅仅局限于审判业务领域。《人民法院组织法》第 11条第 1款规定：各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制，之后修订的《人民法院组织法》没有改变上述规定。最高人民法院对此出台有关规范性文件对此作了进一步的细化，例如2010年1月 10日最高人民法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第16条提出，审判委员会对案件实行民主集中制。审判委员会的主持人应当归纳委员的意见，按多数意见作出表决。审判委员会的决议按多数作出。
第二，按照《宪法》第2条第 1款规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，审判机关作为国家权力的重要组成部分，最终的归属权属于人民，因而，就权力转移的角度来讲，人民委托人民法院来行使审判权，而非不是委托给个人。所以，法院应以整体的名义对人民负责（按照现行宪法的规定，即接受本级人民代表大会及其常委会的监督，对其负责），人民法院通过裁判文书来行使自己的审判权。
第三，从权力的实际运行来讲，审判权掌握在具体案件的法官员，详细的说，有以下几种情况：一是按照《人民法院组织法》和《民事诉讼法》，简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件，可以由审判员一人独任审判；二是合议制，人民法院审判绝大多数案件实行合议制即由审判员组成合庭或者由审判员和人民陪审员；三组成合议庭是审判委员会由各级人民法院的审判委员会委员组成，实践中，审判委员会对案件的决定，合议庭必须服从，同时裁判文书的最后署名仍是原合议庭成员。
总之，这些不同于外国宪法或者根本法的制度安排，再加之法律在实践中适用存在的差距，参照指导性案例的实践将会呈现出不同于外国以及文本规定的特色。综上，参照指导性案例的责任主体就同时涉及各级人民法院和具体审判案件的组成。就人民法院而言，更主要的是通过制度建立来确保和监督指导性案例指导作用在本院得到发挥，同时承担责任未履行而产生的有关后果；而就后者而言，更主要的是在审判具体案件过程中参照指导性案例，同时若不参照指导性案例，就应给出充分理由说明。
三、如何参照及“应当参照”的效力评析
如何来确定待判案件与指导性案例类似，进而在审判时应当参照。笔者以为，这里首先要区分静态层面的案例和动态层面的案件审判。从整个案件处理的过程来看，具体涉及以下环节：第一， 案件事实的归纳（伴随著依照有关诉讼规则进行证据审查、质证及采信等）；第二，找法及释法（离不开法律解释方法的位阶确定和具体选择）；第三，案件事实与法律规范的反复耦合和含射；第四，做出裁判（缺少不了裁量范围的确定和裁量权的自由行使）。同时上述各个环节又含包括更具体的审判行为。在司法实践中，并非每位法官均应严格遵循同样的步骤和先后顺序来进行这些环节，例如，审理同样一个刑事案件，仅就量刑而言，有经验的法官单凭实践理性就能大致得出最终的量刑结果，而年轻法官则可能会严格按照量刑规范化的步骤经过一番演算之后得出一个量刑结论。《规定》“在审判类似案件时 ，是针对整个具体案件的审判活动包括具体裁判结果，还是针对具体案件的裁判结果，自然会影响到“应当参照”的范围。 就当下社会各界更多关注“同案不同判”进而对司法公正不信任甚至提出质疑的大背景而言，此处强调审理类似案件时整个审判活动均应当参照， 自然更有利于减少外界对判决的怀疑，提升法律适用的统一性。
此外，要区分案件的不同类型。就当下我国民事、刑事诉讼、行政诉讼而言，具体审判的目的存在不同之处。这些不同，自然会影响我们对“类似案件”的认定。此处仅以民事侵权案件和刑事案件作一对比。在民事侵权案件审判中同样要清楚侵权行为是否存在，侵权结果是否存在，侵权行为与侵权结果之同是否存在因果关系、侵权人是否有过错等方面来进行考虑。这些类似刑事案件审理中的犯罪构成要件分析，但是基于侵权法的目的主要在于赔偿，侵权案件最终的处理结果（在判定侵权行为存在的前提下确定赔偿数额）更多地决定案件本身，而非侵权人，而刑法的目的则至少要同时实现预防（包括特殊预防和一般预防）和惩罚的统一，这样刑事案件的最终审理结果（在判定犯罪构成的基础上确定刑罚）则要同时关注犯罪和犯罪人。正是因为人的因素的加入，使得侵权案件与刑事案件的审理有了较大的区别，进而会对是否属于“类似案件“的判断产生影响。具体来说，判断侵权案件是否属“类似案件”，法官只须关注侵权的法律事实即可，而判断什么情况下刑事案件会造成类似案件，要依据犯罪行为和犯罪行为人的相关情况而定。
对“应当参照”的效力评价一般都认为虽没有法源的法律地位，但具有事实的拘束力，我认为法院援引指导性案例的其进步意义在于，法律规则经适用能得到进一步的发展，为以后的审判提供良好的指导意义和价值。法院是否应该援引指导性案例来裁判具体的案件，就要避免把生活事实裁剪成铁床一样，机械而又单调。我们在不断地实践过程中已经看到，“类似案件”始终是千变万化，是不能提前将它预断的。所以，法院如果能够公开通过援引指导性案例有利于法律规则的进一步适用，能继续为指导性案例的进一步适用和其价值的开发创造一定的实践基础。“制度是如何形成的”，每当我们面对一项新制度出台时，往往会产生相同的追寻。同时，在未来的某个时刻，追问者往往会得出不同的结论。案例指导制度的形成史和发展史，要取决于我们的论证、反思与实践。
参考文献：
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[2]牟绿叶.论指导性案例的效力.http：///article/default.asp？id=9618.
[3]谢晖.应当参照否议.现代法学.2014（2）.