张海燕 苏 捷
(山东大学 法学院，山东 青岛 266237)
提要：
人格权禁令程序兼具效率与公正双重价值期待。效率价值根植于人格权请求权预防性功能，是达成人格权请求权制度立法目的之必需；
公正价值则源于人格权禁令案件诉讼性质，是进行实体争议判断并实现程序正义之必需。严格的诉讼程序因不具效率性难以适用于人格权禁令审理。为衡平满足两种价值期待，综合运用诉讼法理与非讼法理完成程序建构的路径较为合理，包括非讼程序的扩张适用路径与诉讼程序的简化适用路径。其中，诉讼程序简化适用路径面临诸多限制，非讼程序扩张适用路径更具优势，且人格权禁令案件处于非讼程序扩张适用的正当范围之内。人格权禁令非讼程序应以非讼法理为原则设置审理规则，法官在程序适用中需动态把握审查标准，积极形成心证，避免程序拖延；
同时应保障被申请人基本的程序权利，程序保障程度与禁令效力相适应，禁令不具既判力及免证效力。人格权禁令是《民法典》人格权编的重要创新，明确其实现程序的非讼性质进而完成程序建构是后民法典时代兼具理论与实践价值的议题。
《民法典》人格权编明确了人格权之宪法权利与民事权利双重属性[1]，是对人格权积极确权模式的深入和细化。人格权编与侵权责任编互补建构了原权利与救济权的逻辑框架，实现了权利保护的体系化[2]。更具开创意义的是其第995条首次设立了人格权请求权制度，第997条赋予了权利主体向法院申请责令行为人停止有关行为的公力救济请求权。然而徒法不足以自行，只有在司法适用中法律才能真正实现对社会关系和行为的引导、规范作用，因此法院以何种程序实现第997条之内容便成为协同《民法典》与《民事诉讼法》有效实施的重要议题。在明确“人格权禁令”程序性质的基础上，方能建构原则清晰、逻辑流畅的程序规则。目前，学界尚未就“人格权禁令”①程序性质定位问题达成共识，对该问题的不同见解直接影响人格权禁令程序在民诉法中完成规范建构的具体方式。这成为本文问题意识的缘起。
人格权禁令旨在提供以人格权请求权为基础的预防性保护，必然对其实现程序的效率价值提出较高要求；
同时，由于人格权禁令案件具备争讼性，禁令审查涉及实质争议判断，需以程序保障为基础实现公正价值。为衡平实现两种价值期待，人格权禁令的程序建构必然呈现介于严格的诉讼程序与传统的非讼程序之间的折衷状态。在现有民事程序理论与制度框架下，可依不同的程序基础属性将其程序路径划分为：对诉讼程序的简化适用与对非讼程序的扩张适用。两路径方向不同但底层逻辑一致，即将诉讼法理与非讼法理相互借鉴融合，完成一种以合目的性为动因、衡平效率与公正价值的程序建构。由此，以人格权禁令程序的价值期待为逻辑起点，对两种法理交错运用的合理性、程序的路径选择及建构进行探讨就成为了本文的论述重点。
(一)效率价值
1.实现预防性保护之需
人格权禁令通过人格权请求权的行使向申请人提供预防性保护，是一种针对实际损害的积极防御程序。一旦实际损害发生则人格权禁令的预防性保护功能殆尽。于此角度，人格权禁令程序必须注重效率价值，以实现及时阻断损害发生的功能。理论上，人格权请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以恢复人格权圆满状态或者防止妨害的权利[3]。其行使不以损害的实际产生为要件，加害人主观过错也在所不问，所以人格权请求权并非侵权法中的请求权，而是一项基于人格权自身权能所产生的救济制度[4]。现行法中，《民法典》第997条与第995条构成具体规定与一般规定的关系，人格权禁令是权利人于实际损害产生前行使人格权请求权的方式。此时侵权请求权构成要件尚未满足，权利人只能通过人格权禁令达成预防性保护。第997条对“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”的表述也说明，人格权禁令须于损害发生前尽快作出以发挥预防功能。概言之，人格权禁令向权利人提供的是一种预防性保护，有别于侵权请求权，其作用的时空场域及运作机理要求禁令程序必须具备较高的效率价值，否则将重大减损程序效果。
此外，笔者认为在实际损害已经产生的情况下仍有人格权禁令的作用空间，原因在于人格权禁令的预防功能理应包含预防损害继续扩大。因此，即使权利人已将与行为人的人格权侵权纠纷诉至法院，如果侵权行为持续且可能导致难以弥补的损害，则其仍可于诉讼中申请人格权禁令。尽管此时禁令在救济功能上与行为保全更趋近似，但其仍具独特之处。禁令可以向权利人提供迅捷的终局性裁判并具有执行力，承载了司法权对不当行为的干预和震慑。因此，应当将其视作诉讼保全之外独具价值的并行选项而非程序冗余。
2.实现人格权请求权制度立法目的之需
“损害的预防胜于损害补偿”[5]，人格权损害更是如此。可以说预防性保护承载了人格权请求权制度立法目的，唯有以迅捷的程序作出禁令方可实现。人格权权益救济需考量的特殊现实为，一方面，人格权一旦受损往往难以真正恢复圆满状态，物质性人格权尤甚，其他人格权及人格权益在大多数情况下同样如此；
另一方面，人格权难以通过金钱救济恢复圆满状态，金钱救济只能起到“间接填补”或称“间接调整”之用[6]。因此人格权的保护应着重强调防止损害后果的发生，站在事前角度建构人格权特殊保护制度，人格权请求权制度由此应运而生[7]。学理上认为，人格权请求权与侵权请求权的重大差异在于制度诉求不同。尽管两者均为派生请求权或称救济权型请求权，均可抽象为要求特定人实施一定给付行为的权利，但前者的制度诉求却在于恢复受侵害原权利的圆满状态而非获取金钱上的弥补，从而与后者相区别[8]。这一制度诉求上的差异也构成了人格权编独立成编的重要理论基础。而人格权禁令正是人格权请求权制度诉求的载体，因此，确保程序效率价值即具备了实现人格权请求权立法目的的重要意义。
(二)公正价值
1.进行实质争议判断之需
人格权禁令案件具有鲜明的争议性，审理过程需对实体要件及其相关事实进行判断[9]，禁令内容必须符合实体公正。人格权禁令案件的争议性由人格权请求权自身的依附性与独立性所决定。依附性表现在人格权请求权是一种以人格权为原权基础的救济权型请求权。但同时，人格权请求权又具有独立性，其不是人格权所附属的一种作用力而是基于特定情形产生的独立权利。人格权的绝对效力要求一切相对人负有一种隐而不发的尊重、维护义务，但权利人请求特定相对人停止侵害的给付行为却不属于这类尊重、维护义务，而属于请求权及其相对效力所涵摄的义务范畴。人格权请求权的依附性与独立性在禁令审查过程中转化为法官对原权利状态、请求权构成要件成就与否的判断，实质争议蕴含其中。具而言之，根据《民法典》第997条，人格权禁令案件的要件事实为人格权正在遭受或即将遭受不法侵害，且该侵害行为将造成难以弥补的损害。相应地，案件的审查内容为，作为禁令请求权基础的人格权如何认定、行为是否不当、所致损害是否难以弥补等，而裁判最终内容为行为人责任承担，这一裁判过程与侵权请求权诉讼案件无实质差异。尽管人格权请求权的行使不以实际损害为前提，但案件仍然涉及对实体权利义务关系的确认。只有对实体权利义务关系进行评价之后方可进行禁令内容的具体裁量，反过来讲，禁令的裁量结果也需符合当事人双方实体权利义务关系的真实状态。这就要求禁令程序中设置相应规则以确保司法裁量的公正性。
2.实现程序正义之需
人格权禁令案件具有诉讼案件性质，其审理程序的展开必须体现程序保障理念以实现程序正义。首先，人格权禁令案件因其具争议性而属诉讼案件。争议性标准形成于罗马法时期，相较于存有争议的诉讼案件，非讼案件则是当事人对于案件并无争议，仅需利用法官权利完成合法手续以免日后发生纠纷的案件[10]。为避免语词含义模糊而致分歧，我国理论上通常认为诉讼案件的争议性是指“对实体权利义务本身的争议”，而非“对实体权利义务并无争议，仅对其实现方式存在争议”[11]。以通说观点检视，人格权禁令案件因涉及实体争议的判断，应属诉讼案件。
其次，诉讼案件的审理过程必然要求程序保障。程序保障理论源出于公正解决实质争议的需要，与民事诉讼制度机能关系密切，表现在两个层面。一是，民事诉讼的程序保障具备保障审判“正统性”②的功能。其含义包括保证当事人双方作为对等主体平等地参与诉讼程序，并在程序中提出有利于自己的证据[12]。这一含义下的程序保障要求民事诉讼程序既要贯彻辩论主义保障当事人的辩论权，又要赋予诉讼判决以既判力为中心的实质性权威效力。二是，在程序保障理论发展的第三浪潮中，程序保障说完成了诉讼目的论演进。该说认为民事诉讼的主要目的是基于对等的程序规则，保障当事人之间展开彻底的攻击防御[13]。总之，无论是确保程序正义的程序保障，还是作为诉讼目的论的程序保障说，均强调保障当事人充分展开辩论、并将程序保障的程度作为既判力效力的解释基准。这便要求诉讼程序必须严格按照预定的步骤和方式进行，呈现刚性化特征，成为形式上最为公正的程序[14]。
最后，人格权禁令需依据程序保障理念完成规则建构，实现公正价值。程序保障理念对人格权禁令建构的必要性毋庸置疑，既可以最大限度确保禁令裁判不失于实体公正；
又可以通过程序沟通吸纳争议分歧，促使裁判结果为当事人双方接受。与此同时，程序保障的限度是更具价值的议题。原因在于，人格权禁令具有突出的效率价值期待，因此严格诉讼程序中可达致的最大程序保障在此并不可取。如何对被申请人程序权利设定基本保障与合理限制将是规则建构必须探讨的问题。
(三)功能主义视角下的价值关系
效率价值是实现人格权禁令救济功能与人格权请求权立法目的的关键，而公正价值是所有司法程序的正当性基础。因此，功能主义成为了评价二者关系的合理视角。在人格权禁令程序建构过程中，应将两种价值期待的关系设置为“效率前提下的公正”。无论采取何种建构路径，突显效率价值应当是程序设计的逻辑起点。将效率价值作为前提的原因在于，其真正决定了人格权禁令司法实践的实际质效。换言之，人格权请求权的预防性保护功能及立法目的能在多大程度上得以实现，主要仰赖于禁令裁判效率。确定了这一前提，公正价值则需在合理范围内作出让步，表现为程序规则简化、程序保障程度降低。其合理性源于程序合目的性建构之需，而其正当性则基于人格权禁令要件的抽象性与内容的裁量性。由于人格权禁令并未采取“构成要件-法律效果”的规范结构，禁令裁判无需就法律关系作出确认，只是通过禁止特定行为的司法裁量起到预防损害发生的作用。因此，从案件审查范围与裁判效果上来看，人格权禁令所需的程序保障并未达到如侵权诉讼案件一般的程度，不需以保障确认性裁判结果公正的标准来设定其程序规则。
正确把握两种价值的关系对探索人格权禁令程序的建构路径具有指导意义。严格的诉讼程序与传统的非讼程序均不符合人格权禁令价值期待，兼及诉讼与非讼法理的程序路径较为合理。
根据民事案件个案需求交错适用诉讼法理与非讼法理，因势利导地建构民事程序已经是大陆法系国家及地区的常见做法。最为典型的是非讼程序的扩张适用，即借助非讼程序审理部分诉讼案件，提升纠纷解决效率。而诉讼程序也存在简化情形，即通过简化的程序审理特定案件，以达到一定范围内降低诉讼成本、提高司法效率的效果。非诉程序的扩张与诉讼程序的简化均以合目的性为牵引，体现了程序对效率与公平价值的衡平，成为人格权禁令程序建构的备选路径。
(一)非讼程序的扩张适用路径
由于人格权禁令所涉案件具备诉讼性质，因此将其作为非讼程序的建构路径必然以对传统非讼程序的扩张适用为前提。非讼程序的扩张适用是指其审理对象及程序功能的扩张，源于20世纪以来德、日等大陆法系国家将原来的诉讼案件通过非讼程序予以处理的现象，也被学者称为“诉讼案件非讼化”。基于合目的性因素被移至非讼程序下审理的诉讼案件则被称为“真正争讼案件”。1898年《德国非讼案件程序法》颁布，由于其程序具有整体上迥异于民事诉讼程序的特点，因此成立之时便吸收了诸多不适合采用民事诉讼程序解决的争议进入非讼程序[15]37-38。二战期间，受不可抗力、情势变更等因素影响，民事法律关系稳定性面临危机，以非讼程序审理诉讼案件的范围进一步扩大。德国对于因货币改换等非可归责于债务人的情势变更，允许以非讼裁判变更契约内容、延缓债务履行期限或减少债务额[16]。日本则在二战后通过制定家事审判法而将许多原本属于诉讼的案件改为非讼案件的审判事项[17]17，近期制定并实施的《非讼案件程序法》也沿循了诉讼案件非讼化特点[18]。非讼程序的扩张是基于程序合目的性考量，响应纠纷解决现实需要的结果。尽管德、日两国真正争讼案件存在类型和内容的差异，但它们均是民事纠纷解决体系在诉讼程序应对社会纠纷出现困难时自我调整的产物，目的是摆脱诉讼程序对形式主义的过分追求，转以更迅速、弹性、经济的方式解决纠纷[19]。近现代以来，实体法权利义务规范方式日趋灵活，增加了个案的裁量余地，非讼程序这种不受诉讼标的框架拘束的折衷性解决方案更有助于权利救济效果的实现[17]17。前述“诉讼案件非讼化”进程中，非讼程序面临的最大诘问来自于其如何保障程序主体的程序权利，最终非讼程序中确立了以听审请求权为基本内容的程序保障，使非讼程序在现代法治理念中实现自洽[15]39。
域外对诉讼案件非讼化的理论研究与立法司法实践对我国产生了深刻影响。两种法理的交错适用早已成为学术研究的理论工具，诉讼非讼化现象亦存在于我国司法实践。在理论界，江伟教授于20世纪末抛出诉讼法理与非讼法理关系问题，指出“诉讼案件非讼化”现象要求扩张非讼程序的探讨范围，并提出两种法理的交错适用应注重程序保障[20]。此后，我国学者对非讼程序的研究渐进发展，以两种法理交错适用作为论证工具的研究成果层出不穷。除理论研究外，我国司法解释、司法实践也呈现出“非讼化”趋势③。比如《婚姻法》解释(一)所规定的申请宣告婚姻无效程序，尽管理论上和实务中有将该程序视为诉讼程序的情形，但从利害关系人可以启动该程序、程序启动方式为申请而非起诉、判决立即生效不允许上诉等程序设计来看，存在将该程序理解为非讼程序的空间[21]。
总体而言，以非讼程序建构人格权禁令的实质即将非讼程序扩张适用于诉讼案件，在职权主义、自由证明、书面审理等非讼程序原有特征之上，借助诉讼法理引入一定程度的程序保障，实现人格权请求权制度功能及禁令程序价值期待。
(二)诉讼程序的简化适用路径
将诉讼程序简化适用于人格权禁令是另一条衡平公正与效率期待的程序路径。但受诉讼程序刚性化特征影响，其程序简化势必受到较多限制，效率价值的提升相对有限。从理论上看，诉讼程序中存在运用非讼法理进行简化的建构空间。有学者基于我国非讼程序尚无统一立法的客观实际，提炼出了本土语境下“程序上的非讼化”④，即“把诉讼事件非讼化界定为仅指法院在诉讼程序中处理争讼事件时采用职权探知主义、书面主义、不公开主义、简易主义等非讼法理，以达到裁判简速、合目的和展望性之宗旨所为之活动”[22]。这与大陆法系“诉讼非讼化”现象有所区别，是更为微观意义上的非讼化。质言之，即运用非讼法理简化诉讼程序并运用于诉讼案件的审理。该理解有其合理性，但需注意的是，受制于诉讼程序及其判决效力对程序保障的较高要求，诉讼程序简化对非讼法理的运用势必需要限制在较小的幅度内，以确保程序不丧失“诉讼”之实。
在实定法层面，我国通过简化的诉讼程序实现了特定案件的效率提升，但尚无运用非讼法理实现诉讼程序简化的先例。小额诉讼程序是诉讼程序中的最简易形态，作为简易程序的特殊情形，其一审终审的审级限制突破了我国二审终审制原则，并凭借限制诉讼标的数额而为缩短诉讼周期提供正当依据。但除此之外，小额诉讼在一审程序的结构、判决效力以及再审救济等方面依然具备鲜明的诉讼程序特点。因此，笔者认为，即便以小额诉讼程序为依据，也无法得出我国诉讼程序存在“非讼化”趋势，或者说运用了非讼法理的结论。正因如此，其可实现的效率价值仍较非讼程序有不小差距。而在诉讼程序中运用非讼法理的典型，应属域外大陆法系主要国家的督促程序。多数国家和地区将其作为简易的诉讼程序，认可支付令的既判力与执行力，其中德国、瑞典、芬兰等国的督促程序无需提供证据也不存在辩论环节。于此层面，可视之为对非讼法理的运用。然而，其通过对两次异议模式的程序设计，产生了可等同于辩论环节的“认诺”效果，并以之为理论基础实现了支付令从程序命令向实体法律关系确定性裁判的转换[23]。这样的程序设计与我国简易程序及小额诉讼的程序结构存有巨大差异，是对督促程序特定的程序功能与目的“量体裁衣”的结果。可见，在诉讼程序中运用非讼法理实现效率价值需要进行个案式的缜密设计，为了维持诉讼判决的稳定性与安定性，势必通过较为复杂的程序设计弥补因效率提升而产生的程序保障问题。需指出的是，由于我国督促程序从立法体例上看并不属于诉讼程序，因此也便失去了作为诉讼程序运用非讼法理之例证的空间。
综上所述，诉讼程序的简化适用路径同样可兼顾公正与效率价值，也与人格权禁令案件性质一致。但不容忽视的是，该路径下程序简化的限度难以把握，根据个案特征设定具体规则的弹性空间极大。目前，我国民事诉讼程序简化的探索还未达到可称之为运用了非讼法理的程度，尚不存在不对实体争议作出判断、不经审询对方当事人即可发出裁判文书的诉讼程序。通过对诉讼程序的简化而实现如非讼程序一般的效率价值缺乏理论支撑与经验积累。因此，以诉讼程序建构人格权禁令的难度较大。
(三)两种路径异同之启示
两路径逆向而驰但均有合理之处，将其对比总结是作出路径选择的基础。两者共同之处在于其核心理念与最终目的相同，即通过法理要素的互相借鉴实现一种价值折衷衡平的程序建构。而差异之处在于进行价值折衷的程序基础性质不同，前者以非讼程序为本质属性，借鉴诉讼法理程序保障理念确保基本的公正价值；
后者以诉讼程序为本质属性，通过非讼法理的运用简化程序规则实现效率价值提升。从其异同之中可以得到两点启示：
一是，法理的交错适用需以明确人格权禁令程序性质为前提。诉讼法理与非讼法理交错适用或许会使程序规则呈现一定程度的趋同，但不应使程序性质陷入模糊境地，否则无疑是从两种法理完全二元分离的极端走向另一极端。因此，非讼程序无论功能如何扩张，其仍以非讼法理的运用为基础，以诉讼法理的运用为补足；
反之亦然。人格权禁令程序路径的分野正在于其程序本质属性的差异。
二是，对诉讼与非讼法理的交错运用并无唯一正解模板，综合考量我国立法与司法客观需求的程序建构才能最大限度发挥效能。比如，尽管德国、日本、我国台湾地区均对家事案件专门立法，但非讼化程度各异。德国家事案件实行全面非讼化，原则上适用非讼程序，仅例外情况准用民事诉讼法规定；
日本将家事案件区分为人事诉讼案件和家事审判案件，前者为诉讼案件，后者为非讼案件或非讼化案件；
台湾地区“家事事件法”则以案件争讼性强弱、当事人的处分权限及法院裁量程度的不同，作出更为细致的案件划分[24]。又如，尽管督促程序在大陆法系国家的发端定位为特别诉讼程序，但不同国家程序规则的设置呈现了对诉讼与非讼的不同偏向。其中，德国督促程序随着程序电子化改革而走向非讼化[25]，在优化司法资源配置和减轻司法负担方面的效果非常显著[26]。而我国督促程序也经历了从略式诉讼的学理引入⑤，到非讼程序的立法建构，再到近年研究重新关注其诉讼程序性质的发展过程。可见，人格权禁令程序的规则设计必须以我国立法与司法资源、司法审判客观规律等要素为依托，进行满足实体法要求且符合程序法规律的程序建构。
(四)现有共识与争议
前述两种路径在当前研究成果中多有呈现，具体主张大致分为四类。第一类观点认为人格权禁令程序具诉讼基本属性，应以准诉讼程序或准司法程序来构建。人格权禁令程序存在直接对立的双方当事人，符合诉讼程序争讼性的最基本特征，因此应设置陈述与答辩等程序保障，其“准”司法性质仅表现为，特定情况下法庭有权先依据材料审查作出裁决再完成通知答辩等程序事项[27]。
第二类观点认为人格权禁令程序兼具诉讼与非讼程序性质，是独立于普通诉讼程序的一项司法救济制度。人格权禁令程序具有争讼性，同时又需兼顾程序效率性。运用非讼法理可以匹配第997条所呈现的单边程序结构、法官在审理过程中运用非讼裁判权完成对要件事实的确认、并通过自由证明快速形成心证，具备合理性。此外，该观点主张交错运用两种法理⑥，实现基本的程序保障[28]。
第三类观点认为人格权禁令程序应为非讼程序。有学者指出需突显程序效率以满足人格权禁令立法目的[29]。有学者进一步提出以非讼程序建构人格权禁令程序的重点，并主张以人身安全保护令程序为基础，参考实现担保物权案件的特别程序以及督促程序的具体规则，借鉴现有行为保全规则中与人格权禁令密切相关的规则来建构人格权禁令程序[30]。也有学者运用法规范体系解释，主张借助行为保全程序建构人格权禁令程序，由于行为保全程序属于广义上的非讼程序，因此人格权禁令程序亦属于非讼程序。但其同时认为诉前保全并非必须以诉讼程序为后继[31]。另有学者持近似观点，以论证行为保全具有预防性保护目的为基础，将行为保全程序从诉讼程序中分立出来，获得独立的程序地位，并以此适用于人格权禁令程序。该观点并未直接表明对于人格权禁令程序性质的观点，但从其灵活采用听审形式、禁令不具既判力与预决效等规则来看，非讼性质相对突出[32]。
第四类观点与第二类观点近似，但对程序性质进行了类型化细分。有学者基于人格权禁令的立法目的和制度渊源，认为其仍需以行为保全制度为程序法根基；
但同时可进行程序规则创新，预防型人格权禁令准用非诉程序，不与诉讼相关联；
防止损害扩大型人格权禁令则以行为保全理论为托底，与诉讼程序挂钩[33]。也有学者认为人格权禁令的审查程序应当介于诉讼程序与非讼程序之间，情况紧急、作出临时禁令的应当倾向于非讼程序；
其他情形则应当偏向诉讼程序[34]。
梳理以上观点，可得出以下共识与争议：第一，多数学者主张交错适用诉讼法理与非讼法理建构人格权禁令程序，但两种法理交错适用的结果存在程序性质差异；
第二，依托行为保全建构人格权禁令程序的观点较为集中。
基于前文分析，笔者认为，交错运用诉讼法理与非讼法理是满足人格权禁令的双重价值期待的必然路径，其中非讼程序扩张适用的路径更具合理性，但不应借助行为保全完成程序建构。具而言之，首先，以诉讼性质的准司法程序建构人格权禁令难以达成对两种价值的平衡。一方面，其程序规则仍较为复杂，整体上仍沿循诉讼框架，效率性不足；
另一方面，其在并不赋予禁令既判力的同时并未实质简化诉讼程序，且设置了较长的审理期间，程序保障程度超出裁判需要，公正价值有所富余。其次，行为保全的具体规则适用于人格权禁令程序有失合理。尽管诉前保全在预防损失的功能上与人格权禁令有所重叠，但不可否认其并非独立程序，现有实定法规则与司法运行经验均是依其辅助性程序定位而展开。因此，将该程序适用于人格权禁令仍需进行规则重构，同样不具立法层面的效率性[30]，且这样的方案极易造成人格权禁令程序与诉前行为保全程序在司法实践中的混乱，使前者成为诉讼辅助程序中的特殊情形，失去独立程序的定位。最后，在诉讼程序或非讼程序之中择一明确程序性质极有必要。原因在于明确的程序性质是人格权禁令程序进入民诉法规范的前提，既使规范结构趋于清晰，更有助于向司法实践提供明确的法规范逻辑与价值指引。相较而言，非讼程序扩张适用的路径更具优势，在实现效率价值的同时，简易灵活的程序特征更有助于激发适用活力。
(一)诉讼程序的简化适用路径局限性较大
以诉讼程序为基础建构人格权禁令需简化诉讼规则，缩短程序期间，适当降低程序保障程度。为不使其失去诉讼性质之基本特征，程序的简化应控制在一定限度内，以支撑判决取得既判力效力。相较于非讼程序的扩张适用，这一简化限度更加难以界定，也更易遭遇运行阻力。
首先，运用非讼法理简化诉讼规则的程度难以把握，对效率价值的实现有限。过度的规则简化在导致程序性质异化的同时也难以取得良好的司法效果。诉讼程序的刚性特征是由其程序功能、判决效力决定的，面临程序简化的天然阻力。即，诉讼程序需以诉讼标的为限就当事人之间的民事实体争议作出具备实质确定力之判决，因此其势必通过较为复杂的程序设计确保判决既判力的正当性。于此前提下，确保程序保障充分，使之与判决的既判力效力相适应便成为诉讼程序的基本特征之一。在人格权禁令案件一审中运用非讼法理简化诉讼程序固然可以大幅提升程序效率，比如采取法院职权主义、非开庭对审、非言辞辩论，特殊情况下仅依权利人单方提出申请提交证据便可短期内作出审判、裁判不具既判力等，但这样的程序实则丧失了诉讼之实，毋宁称之为非讼程序。同时，既往实践已经证明，缺乏程序保障的诉讼程序简化恐难以真正在实践中发挥预期价值。例如，小额诉讼程序司法运行效果不甚理想的一部分原因便是由于功能定位偏差而使判决程序保障供给不足，难以形成程序适用的吸引力与竞争力[35]。笔者认为，若以诉讼程序作为人格权禁令基础属性，则相对充分的程序保障与裁判的既判力效力缺一不可，这是诉讼程序基本理论与程序特性使然，任意突破于法理无据且于实践无益。由此，其程序效率价值难以与非讼程序扩张适用路径相匹敌。
其次，判决效力制约禁令救济期间延展的灵活性，且可能面临重复诉讼问题。由于现实生活中妨害行为有可能重复发生甚至长期存在，若人格权禁令程序依诉讼程序进行建构，则在案件所涉事实尚未发生变动，换言之诉讼标的相同的情况下，如何实现禁令救济效力的延续将成为司法实践过程中的现实障碍。例如，权利人因受到特定行为人人身威胁而向法院提出“限制该行为人进入其家庭住所所在区域”的请求，这一特殊具体的限制行为在妨害背景消除之后即不再具备合法性，因此势必应对禁令附加时效限制。但若法官作出“限制被告在六个月内进入原告家庭住所所在区域”则会产生另一问题，即六个月之后，如果前诉中特定的妨害背景仍继续存在，原告应以何种形式延长前述判决的效力？恐怕其只能选择再次起诉，而这一情形与《民事诉讼法》解释第247条关于重复诉讼规定之间的关系应如何解释，难以找到较为合理的答案。
最后，诉讼程序简化适用路径忽略了对司法审判客观逻辑的考量。在诉讼程序框架内，由既判力效力与程序保障相呼应而对审查过程产生的影响力并不因程序简化而改变，反而加剧公正与效率价值的紧张关系，增加程序适用难度。若以诉讼程序审理人格权案件，由于审判过程无法绕开对本案实质争议的评价，且判决对后续人格权诉讼产生拘束效力，因此法官势必需要围绕要件事实采取严格证明方式完成审理，使其在平衡效率价值与公正价值之间面临更大压力，增加程序运用的阻力。
(二)非讼程序扩张适用路径更具优势
与诉讼程序的刚性特征不同，非讼程序具备简易灵活的特点。非讼程序扩张适用是在非讼程序中强化对诉讼法理的运用，因此该路径在保持程序效率价值的同时，也可凭借程序保障满足人格权禁令对公正价值的期待。
首先，人格权禁令非讼程序符合程序设计与案件类型相称原理。该原理即程序设计应当与案件性质、争议事项重要性、复杂程度等因素相适应，以使案件得到恰当地处理[36]。尽管人格权禁令案件是诉讼案件，但由于禁令并非针对实体权利义务关系的确定性裁判，而是基于权利受妨害状态发出的裁量性命令。因此，就案件争议事项的复杂程度及裁判效果而言，更为简便易行的非讼程序比诉讼程序更符合人格权禁令的要求。
其次，非讼程序的纠纷预防功能与人格权请求权预防性救济功能相契合。传统意义上，非讼程序的纠纷预防功能是指通过法院行使审判权确定法律事实，恢复可能或者即将失衡的权利义务结构体系，通过创设、变更、中止一定的私权关系达到预防纠纷、疏减讼源的作用[37]651-652。借助人格权请求权的效力，人格权禁令通过确认行为人特定义务而将当事人之间的权利义务关系恢复原状，理论上起到了预防侵权诉讼发生的作用。非讼程序的预防纠纷功能与人格权请求权通过预防性救济而恢复权利圆满状态的制度诉求机理一致，两者具有天然的契合性。
最后，设置最低限度的程序保障便可实现程序效率前提下的公正。现代非讼程序对程序保障规则的运用已经极大解决了其扩张适用所面临的公正性危机。在人格权禁令非讼程序中视情况适用直接言辞审理即可实现最低限度的程序保障。传统非讼程序因不存在两造对立的当事人且案件无争讼性，客观上不存在民事诉讼直接言辞原则的适用空间。但由于大量真正争讼案件的涌入，直接言辞审理便具备了必要性，并成为非讼程序扩张适用的正当性基础之一。直接言辞审理可以在特定情况下为禁令当事人的主张及证明提供更大限度地支持，程序的公正价值即告满足。
(三)非讼程序扩张适用路径的正当性证成
人格权禁令能否作为真正争讼案件纳入非讼程序审理范围是非讼程序扩张适用路径必须解明的关键问题。在诉讼非讼化现象演进过程中，以非讼程序处理诉讼案件的边界一度是理论争议的焦点，边界的厘定过程也是非讼程序功能扩张正当性的证成过程，其核心在于明确可转由非讼程序处理的诉讼案件范围。在日本，由于以非讼程序处理诉讼案件有可能导致对日本宪法“接受裁判权利”的违背，因此其就非讼程序功能扩张边界的标准展开了长期的争论与研究。于司法实践层面，日本最高裁判所提出了以实体法规定方式划定案件分类的标准：案件所系实体规范如采取“若发生一定要件事实则发生一定的法律效果”的规定，则案件属不可由非讼程序审理的诉讼案件，当事人通过诉讼程序取得确认性裁判；
如采取“对要件事实予以抽像化，并在法院判断其存在时，将产生一定法律效果”的规定，则案件属于可由非讼程序审理的诉讼案件，当事人通过非讼程序取得裁量性、形成性的裁判。但这一标准仍存在不周延之处，因其并未回答立法者对实体利益采取抽象化规定的依据问题。因此有学者指出，对实体利益进行个案衡量尤为重要，即“应当对于案件的类型，在对其裁判效果重大性与通过诉讼程序处理产生的不妥当性之间进行比较衡量，并在此基础上得出结论”[17]18-20。这种以实体法律规定方式为基准进行个案衡量的界定方法极具启示意义与借鉴价值。
参照该方法进行判断，则人格权禁令案件处于非讼程序扩张适用的边界之内。从实体法规定方式来看，《民法典》第997条采取了抽象化的规定方式，法官作出的也是裁量性裁判而非确认性裁判。具体表现在，该条文并未采取“构成要件-法律效果”的规定方式，而只是赋予了权利人在要件事实发生时的诉诸法院公力救济的权利；
“难以弥补的损害”也属抽象化要件事实，仅在法院判断其存在时才可作出禁止行为人行为的裁定；
禁令不直接对法律权利义务关系进行确认，而是仅就责任方式进行裁量。再从个案判断角度来看，由于禁令内容不包含对实体法律关系的确定评价，且禁令裁定不对后续诉讼产生任何拘束效力，因此，以诉讼程序处理人格权禁令案件产生的不妥当性在个案衡量过程中更为突出。概言之，人格权禁令是适于以非讼程序审理的真正争讼案件，采非讼程序扩张适用路径具备正当性。
(一)程序效率价值的具体实现
程序效率价值主要体现在人格权禁令裁判过程的迅捷性，因此程序建构旨在确保当事人提交申请后，能够在较短的时间内获取禁令，实现权益保护。
1.运用非讼法理设置审理规则
在人格权禁令程序中充分运用非讼法理即可使程序简捷灵活易行。传统非讼程序不采两造当事人对立的程序构造亦不适用辩论主义，在事实查明与证据调查方面采职权探知主义且主要采用自由证明制度[38]。具体运用到人格权禁令则主要包括以下几点：一是禁令程序依申请而开始，申请人应于申请时提交证据。非讼程序尽管不采辩论主义，但申请人仍应提供足以启动程序的基本证据，证明行为人存在不当行为且该行为有可能造成难以弥补的损害。二是审查方式以书面审查为主并采取独任审查，主要审查申请人的申请书和证据材料等。审查事项包括人格权权益状态及难以弥补的损失发生的可能性。三是法官应采职权探知主义查明事实并以自由裁量作出禁令。法官心证的形成应基于证明材料的证明力，并采取利益衡量方法综合裁量禁令内容的必要性及妥当性，使其对被申请人的限制与对申请人权益的保护需要相匹配。四是允许特定情况下不经审询对方当事人便发出禁令。这是基于人格权特殊性而为之考量，人格权禁令所涵摄的民事场景范围极广，应允许法院在特殊情况下为实现权益救济之需而直接做出禁令裁定。如在申请人有证据证明其物质性人格权遭受严重威胁时，法官便应依职权积极形成心证、及时发出禁令，不以事先通知、问询被申请人为必须。
2.借助动态系统依职权审查
法官对人格权禁令要件的审查需借助人格权编动态系统完成，应依职权查明事实并积极形成心证，及时审结，避免程序拖延。一方面，法官应根据人格权类型，对损害的“难以弥补”性做动态评价。对于物质性人格权而言，申请人一旦证明其有遭受损害的可能性，便无需进一步证明该损害是否难以弥补。而对于标表性和精神性人格权的侵害，则应采用动态系统论的方式判定民事责任。动态系统论是人格权编的立法尝试，突破了传统的构成要件论“全有全无”的规范方式，赋予法官在具体法律关系中通过考量动态因素而认定责任的裁量权利。除《民法典》第998条这一典型代表外，对于其他具有弹性解释空间的词语也宜借助动态系统进行法律适用[39]，损害的“难以弥补”性正是如此。另一方面，法官需借助动态系统积极形成心证，避免拖延。动态系统论立法对司法证明的影响是，在案件事实的具体审查判断上，法官不一定非得采取孤立的顺次证明与认定，自由心证与自由裁量的综合运用使案件不会进入真伪不明窘境[40]。由于《民法典》第997条采取了抽象的要件表述，因此其要件证明将存在较大的个案差异，这对于法官的论证能力提出更高要求也赋予其更大裁量自由，非讼程序所采的自由证明原则及职权主义与之相契。法官需要适应动态系统论立法方法对司法证明的冲击，综合运用多种方法积极形成心证，由此方可促进程序效率。
(二)程序公正价值的具体实现
1.审查程序中的基本程序保障
程序保障与司法裁判的公正性、可信赖度以及裁判结果合法性密切相关，也是非讼程序功能扩张的正当性依据之一。现有研究成果中，学者对赋予被申请人获悉通知的权利、一定范围内陈述事实、提出反驳并进行举证的权利等无异议，本文亦持赞同态度。具言之，程序保障的重点应涵盖以下内容：一是意见陈述。由于禁令内容是对被申请人行为的限制，且动态系统论立法方式的逻辑结构注重对动态因素的评价裁量，因此有必要赋予被申请人陈述意见的权利，辅助法官对动态系统内诸多因素综合评判，确保裁量结果客观公正。二是获取通知与举出证据。为保证被申请人有机会陈述意见，即应使其及时获取通知并准许其提出反驳、进行举证。即便是特殊紧迫情况下无法在做出禁令裁定之时及时通知被申请人，也应确保被申请人在裁定作出后及时获取通知并保留其陈述意见的权利。三是听证程序。听证程序是一种与时间、地点和情境相适应的灵活程序而非固定的技术规则[41]，它使人格权禁令可变通借鉴民事诉讼直接言辞审理优势，法官即可便捷地倾听双方当事人的意见。但其目的与诉讼程序开庭审理不同，属于法官职权调查的过程[28]。四是禁令复议。人格权禁令裁定不允许当事人上诉或申请再审，但其享有复议权。对于人民法院作出禁令的，复议期间不停止禁令的执行。目前存在分歧之处为复议法院的确定，多数学者认为应由上级法院复议，可以消除当事人顾虑，确保审查结果的公正性[27][34]；
也有学者主张参照《反家庭暴力法》第31条规定由原审法院复议，因其更具便利性且复议裁定的作出更为迅速及时[30]。笔者赞成由原审法院进行复议的观点，这与非讼程序的价值倾向相一致，有助于预防救济功能尽快实现。对于错误禁令导致的损害，可以通过其他途径实现救济。
2.人格权禁令不具既判力及免证效力
以人格权禁令程序保障程度进行判断，不宜认定人格权禁令之既判力。理论上认为，程序保障越优厚，裁判结果越应受到尊重与肯定，越应当赋予裁判结果既判力；
相反程序保障越少，裁判结果的正当性越低，越不应当赋予裁判以既判力[37]659。人格权禁令内容仅是对行为人特定行为在一定限期内的限制，对该限制进行裁量的前提为人格权圆满状态有受妨害的可能性。如前文所述，禁令的作出更多是基于人格权特殊的保护需要而为之裁量性判断，法官无需对双方当事人之间法律关系以严格证明方式得出确定性结论，也与其后当事人之间可能发生的人格权侵权法律关系无涉。因此，法院禁令裁判之效力仅存于预防性救济作用范围之内，具备阶段性的执行力。相应地，人格权禁令裁判文书也不具备在后续侵权案件中成为免证事项的效力。不具既判力效力的裁定符合非讼程序功能扩张边界对个案衡量的实质要求，进一步降低了以非讼程序处理诉讼案件可能导致的不妥当性。
以非讼程序建构人格权禁令是衡平其效率与公正双重价值需求的理想路径，不仅具有理论上的正当性，还具备立法与司法实践的可行性。尽管我国目前非讼程序还未形成统一的法律规范，但非讼程序功能扩张现象已不罕见，以非讼程序处理诉讼案件是非讼程序司法实践渐进发展的必然结果。明确人格权禁令的非讼程序性质有助于其在现行民诉法中准确定位，其独立于诉讼程序也有异于行为保全程序，可参照督促程序、公示催告程序的立法体例单列。在人格权禁令的司法适用过程中，法官需重视动态系统论立法方法对审查内容、论证方式的要求，依职权查明事实、形成心证，促使人格权禁令保障民权、规制社会秩序等目的综合实现。以更长远的视角观察，人格权禁令非讼程序或将成为我国非讼程序功能转型的重要一笔，促使非讼程序功能由确认事实、预防纠纷向解决纠纷、降低审判压力的方向迈进，推进我国民事程序的精细化发展。
注 释：
①当前学界普遍以“人格权禁令”作为《民法典》第997条对应民事程序的代称，该语词表述在实务界亦有较高共识。因此，本文亦采人格权禁令程序之称。
②即“正当性”“合法性”，对应同一英文单词Legitmacy。此处参考文献[12]江伟、刘荣军文所使用的“正统性”语词是援引卢曼所主张的“通过程序的合法性”理论。
③不能否认的是，我国非讼程序的发展仍然处于较为初级的阶段。由于我国民诉法对非讼程序的规定集中于特别程序，其适用范围有限。且根据《民事诉讼法》第186条的规定，特别程序不适用于“民事权益争议”案件，因此实践中往往存在将“争议”理解为“不同观点或意见”，告知利害关系人另案起诉的现象。因此，有学者指出我国存在非讼案件对诉讼程序的路径依赖。(参见郝振江：《民事审判中的非讼事件诉讼化现象及克服》，《法学评论》2022年第2期，第134页、第135页。)
④“程序上的非讼化”原是我国台湾学者邱联恭提出的概念。该学者在分析诉讼案件非讼化内涵时进行了“程序上的非讼化”与“实体法方面的非讼化”建构。其观点与域外“诉讼非讼化”现象的内涵并无实质差异。“程序上的非讼化”是指在程序法上缓和地采用或完全不采用传统诉讼程序上的处分权主义、辩论主义和言词审理主义等原则，而采职权主义色彩浓厚的程序原则；
“实体法方面的非讼化”是指将实体法律要件及法律效果予以抽象化、概括化，法官因而能以较大的自由裁量权作出形成权利的处分。(参见邱联恭：《诉讼法理与非讼法理之交错适用——从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能》，《民事诉讼法之研讨(二)》，三民书局1996年版，第445页。)
⑤将督促程序作为简化的、特别的诉讼程序的观点曾是2000年前的主流观点，1992年民诉法规定督促程序后，我国教科书几乎都将其定性为“略式程序”。(参见王福华：《督促程序的属性、类型与程序保障》，《当代法学》2014年第3期，第130页。)
⑥该学者在最新研究成果中主张以略式诉讼建构禁令程序。(参见吴英姿：《民事禁令程序构建原理》，《中国法学》2022年第2期，第94页。)
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