左得丽
（云南民族大学,云南 昆明 650500）
在数字化时代，由于新技术的快速发展，版权的生产和传播形式发生根本性的改变。数字化使得作品能以极其低廉的成本快速传播，同时网络也增加了公众接触他人作品的途径，使得公众从他人作品中有选择地提取、使用各种资料，从而将其单独或合并利用后创作出新作品的机会大大增加[1]。基于此，“二次创作”蓬勃兴起。大批网络用户在互联网上“本山取土”地完成自己的创作已成为常态[2]。这种依赖于对原作品复制使用的新型创作方式在丰富社会精神文明成果的同时，也深陷著作权纠纷的迷雾之中。对他人作品的使用引发了著作权与社会公众利益的激烈冲突，此时需要法律及时作出回应，厘清公众自由接触作品与著作权之间的界限，实现著作权法促进社会文化产业繁荣的最终目标。
在此种情境下，我国司法实践引入了“转换性使用”理论试图解决新技术带来的著作权法难题①。不过我国法院在适用“转换性使用”时存在一个很大的问题，作为成文法国家，我国法律条文并没有关于此理论的明确规定，法院的做法实际上是在突破著作权法封闭式合理使用制度立法模式下进行的，颇有法官造法之嫌。并且在运用过程中也是将“转换性使用”作为认定合理使用的宣示用语，对如何界定“转换性使用”并没有一个明晰的标准[3]。当务之急是回溯“转换性使用”的发源地，明确其基本内涵，对转换的界定提供一个较为明确的标准，最后再为我国“转换性使用”的本土化寻找出路。
2.1 “转换性使用”理论的起源与发展
“转换性使用”起始于美国，皮埃尔·莱托（Pierre Leval）在1990年《哈佛法学评论》上发表的《论合理使用标准》（Toward A Fair Use Standard），从版权功利主义的角度提出著作权法必须要激励创造力，增加社会文化知识，从而将“二次使用的目的和特征”进一步内化为“转换性使用”，即（1）二次使用必须符合版权法的目标，既激发创造性思维和公共指导，又不会过度削弱对作者创造力的激励，这是判断合理使用的重心;（2）二次使用正当性问题的答案主要取决于受质疑的使用是否具有转换性以及在多大程度上具有转换性。使用必须是富有成效的，并且必须是与原作不同的方式或出于不同的目的使用引用的内容，仅重新包装或重新发布原件受版权保护的材料的引用不能称为“转换性使用”。如果二次使用为原件增加了价值，引用的资料被用作原材料，转换为新的创造、新美学、新见解和理解，这可称为“转换性使用”;（3）进一步列举可包括批评、戏仿、象征、美学宣言和无数其他使用方式均可以称为“转换性使用”[4]。皮埃尔·莱托所提出的“转换性使用”理论在1994年Campell案中被美国联邦最高法院采纳，转换性使用的内涵被界定为：“新作品并非为了取代原作品的功能，而是出于深层次的目的或不同的性质，向原作品中加入了新的东西，使其功能或目的得以转变，并具有新表达、新含义、新信息。”调查的重点是新作品是否仅仅取代了原始创作的对象，以及在多大程度上是具有转换性的，用新的表达方式、意义或信息改变原作。新作品的转换性越强，其他因素的重要性就越小[5]。值得注意的是，1976年《美国版权法》第107条中对合理使用制度判断的“四要素”标准分别为：（1）使用的目的和特征，包括该使用行为是具有商业性质还是出于非营利的教育目的；
（2）版权作品的类型和性质；
（3）使用的作品中，被使用部分与整个作品的比例；
（4）使用行为对版权作品潜在市场或价值所造成的影响[6]。
皮埃尔·莱托则在其文章中意在从转换性使用的角度对《美国版权法》第107条的合理使用认定“四要素”进行正确理解。首先，要素一被认定为判定合理使用的灵魂和核心，在这一要素下能找到转换性使用的正当性理由；
其次，在要素二受版权保护作品的性质中，无论作品是否发表都不影响合理使用的认定；
再次，要素三是在第一个要素下考虑正当性时发挥作用的，并有助于评估要素四下版权作品可能对市场产生的影响；
最后，要素四尽管很重要，尤其是当原作品市场因二次使用而受损时，它不应该掩盖要素一下的正当性要求，也就是说不能一出现市场受损就否定合理使用的成立[4]。特别是要素四与合理使用的判定在Campell案中进一步确立为“作品的商业性质只是判定构成合理使用的要素之一，不能将任何对受版权保护材料的商业性使用都推定为不公平[5]。”进一步说明了“转换性使用”与其他各要素之间存在的变量关系，转换性程度越高，合理使用其他要素的判断比重就越低[7]。该判决影响了美国后续有关合理使用案例的判决，大多都将“转换性使用”作为认定合理使用的主要因素。
然而，正如诸多学者所批判的那样，“转换性使用”理论本身具有的强烈主观性，加之新技术的不断发展所催生出的各类新型作品使用方式等使得该理论的运用逐渐混乱，有必要对其内涵进行界定，明确“转换性”的标准。
2.2 “转换性使用”的界定
皮埃尔·莱托从要素一“二次使用的目的和特征”出发，分析“转换性使用”。司法实践中一般表述为二次使用正当性问题的答案主要取决于二次使用是否具有转换性以及在多大程度上具有转换性。在分析“转换性使用”内涵的过程中，本文将前者定义为对“转换性使用”的定性分析，将后者称为定量分析。
2.2.1 “转换性使用”的定性分析
当前存在的转换性使用主要有两种判定标准：内容性转换和目的性转换。内容性转换通常是指在不改变原作使用目的或功能的基础上，仅对原作本身的文字、色彩、表达等内容进行改造[8]。最典型的是戏仿作品，Campell案中戏仿者引用现有材料的某些元素来创建新作品，并不改变作品本身的娱乐功能。目的性转换则是指二次使用的过程中没有加入任何新内容，而是以完全不同于原作品的目的或功能来使用作品。例如，在谷歌图书馆案中谷歌扫描复制作品的原文但是仅以片段化的方式向搜索者提供，以提供信息检索的目的替代了原作品实现阅读欣赏的目的，法院由此认定为转换性使用[9]。不过目前存在的问题是有学者认为判断的标准应当是从内容性转换向目的性转换转移。其认为仅对原作内容转换的使用行为难以构成转换性使用，对原作内容的改变应当属于作者改编权规制的范畴，否则就会模糊演绎作品与转换性作品之间的界限[3]。笔者认为还是应当坚持内容性和目的性转换并重的两类标准。首先，最初的“转换性使用”理论是从内容性转换发端的，Campell案中Live Crew对Acuff-Rose Music的歌曲《哦，漂亮女人》（Oh! Pretty Woman）的运用方式就属于在原歌曲中加入新内容，用来嘲笑原作品的平庸，实现了内容的转换[5]。其次，内容性转换最让人诟病的地方在于如何与改编权实现区分。解决此问题首要前提是厘清改编权的本质。改编权旨在控制他人对作品未经授权实施改动的派生创作行为。值得注意的是，这种派生创作行为必须是受制于原作基本内容的有限度创作，即改编后的作品无法完全独立于原作品，重在维护作者人格与表达一致的延续性。而转换性使用下则没有此种要求，在批评、戏仿类作品中新作品不受原作品基本内容、主题的限制，往往通过二次创作达到调侃、嘲讽的目的。例如，《一个馒头引发的血案》是对电影《无极》的戏仿作品，此时的作品显然已经脱离导演陈凯歌所想表达的原作内涵，独立于原作品而存在，无法被改编权所囊括。另外，改编权从财产视域出发，通过控制他人对作品未经授权的改动行为，进而保护著作权人对作品派生市场所享有的可预见性利益[10]。转换性使用作为合理使用制度判断要素之一，原则上不能对原作品基础市场和演绎作品的潜在市场产生替代性作用。但是戏仿作品作为一种艺术创作方式，在一定程度上可能会影响原作品的商誉，这是以戏仿为特征的表达自由与以作品为对象的私有产权发生冲突时，何者优先的问题。通常情况下，人们认为，戏仿通过对经典作品进行解构和重造，达到对其中蕴藏的话语霸权进行批判的目的，促进了新文化的生长，具有相当的社会价值也符合著作权的立法目的[11]。社会公共利益的价值位阶往往高于原作品的市场价值，此时也能认定为合理使用。由此可见，内容转换性无论是从基本内涵还是行为方式都完全不同于改编权，不能否认内容性转换在合理使用制度中的价值。而目的性转换在新技术环境下，更是得到进一步的运用。在搜索引擎以缩略图和片段化信息的方式提供作品的形式中②，实现了从原作品阅读欣赏娱乐目的到旨在更好地服务于搜索引擎功能发挥的转换；
网络游戏直播中主播以直播展示游戏操作方式的形式，实现了网络游戏吸引玩家付费互动为目的到直播展示游戏技巧为目的的转换。因此，笔者认为在界定转换性使用时，坚持内容性转换和目的性转换两类标准均具有重要意义。
2.2.2 “转换性使用”的定量分析
必须清楚认识到“转换性使用”是合理使用成立的充分而非必要条件，作品具有“转换性”不一定构成合理使用，还需要考虑其他要素。二次使用行为具有转换性，这只是认定合理使用的起点，还需要对转换性使用进行定量分析，二次使用行为达到哪种程度的转换能构成合理使用才是接下来要探讨的问题。
“转换性使用”是影响“四要素”中各个要素的权重。Campell案中法院认为“新作品的转换性越强，其他因素的重要性就越小。”但是这一原则过于抽象，在司法实践中难以把握，有必要采用更加具体可行的方法对“质”与“量”进行准确衡量。可以借助竞争性替代和社会价值取向判断的方法来解决。经济学上的替代关系是两种商品可以互相替代来满足同一种需求，一种商品的需求量上涨时，它的替代品需求量将会下降。例如，牛肉和猪肉就是这种替代关系。当牛肉价格上涨需求量下降时，而猪肉的需求量就会增加。只有当二次使用不构成对原作品替代，不对原作品的市场造成影响时，转换性使用行为才具有构成合理使用的可能。在“上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案”中，浙江新影年代文化传播有限公司制作的电影《80后的独立宣言》宣传海报上使用了上海美术电影制片厂拥有著作权的“葫芦娃”和“黑猫警长”，法院认为相关公众对原作品的使用需求通常情况下不可能通过观赏涉案电影海报就能得到满足，从而放弃对“葫芦娃”“黑猫警长”原片观看的需求。因此，涉案海报中作为背景图片引用“葫芦娃”和“黑猫警长”美术作品不会产生替代性使用，亦不会影响权利人的正常使用。同样，搜索引擎提供的原作品缩略图和片段化浏览亦不会构成对原作品的替代，可以构成合理使用。这一判断方法能很好地纠正以往法院一涉及商业性使用便排斥合理使用制度的错误判决，商业性使用只要符合规定仍有构成合理使用的可能。在某些情况下，转换性使用也可能会对原作市场产生一定影响，典型的是戏仿作品——滑稽作品。此时就还需要考虑公共利益的价值取向。如果使用方式越有助于实现公共利益，同时公共利益价值位阶又是高于原作市场价值的，那么此时也有构成合理使用的可能。另外，著作权的立法目的在于激发艺术创作的活力和进步，增加社会文明成果，在抗辩二次使用行为的合理性时必须考虑是否符合著作权的目标，激发创造性思维的同时又不会过度削弱对创造力的激励。
在认定合理使用时，必须走出一个误区，转换性使用只是判定是否构成合理使用的一个要素，不能一味地认定只要使用行为具备了转换性就一律认定为合理使用，还需结合其他因素谨慎对待。
3.1 我国司法实践的迫切需要
随着科技发展传播技术的提高，各类新技术环境下的二次使用方式层出不穷。特别是“用户生成内容”在互联网时代成为常态，作为在已有作品基础上在线创造和传播作品的行为，其合法性成了司法实践中的难题。中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第50次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2022年6月，我国网络视频（含短视频）用户规模达9.95亿；
我国网络直播用户规模达7.16亿。其中，电商直播用户规模为4.69亿，游戏直播的用户规模为3.05亿，真人秀直播的用户规模为1.86亿，演唱会直播的用户规模为1.62亿，体育直播的用户规模为3.06亿[12]。短视频、网络游戏直播、文本挖掘等成为“用户生成内容”的主要模式，也滋生出许多司法难题。以短视频为例，如“谷阿莫5分钟带你看完电影”等电影解说类、混剪类、评论类用户生成内容形式造成作者权利与公众表达自由之间的紧张，或许可以采用转换性使用的解释路径让其在发挥网络用户众创优势的同时，借助合理使用无须经过权利人许可的优势避免交易成本过高而引起的价值减损[13]。
3.2 本土化路径之辩
如前所述，即使是新修订的《著作权法》第二十四条看似是引入了“三步检验法”，但是却将原“三步检验法”中的“在特殊情况下”界定为“在下列情况下”，与此同时法条下只列出了十二种合理使用情形和一种兜底条款“法律、行政法规规定的其他情形”，目前法律、行政法规尚无其余规定，在实际上仍然未改变合理使用认定规则的封闭性。所以当前有些法院在裁判理由中会运用转换性使用理论进行说理评析似有一些法官造法之嫌。那么又该如何引入转换性使用理论呢？目前，一种做法是将转换性使用意涵纳入《著作权法》第二十四条第（二）项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。不过此种做法注定只是权宜之计，首先将限制和例外限定在作品中，排除了其他形式引用他人作品的情形。例如，当当网在购买图书的详情页内复制并展示了所售图书的部分内容，此种形式只是为了读者能了解图书，更加便利读者购买原作品，并不会对原作品市场价值产生损害，而通过评论说明类合理使用显然无法囊括。再者，非介绍、评论或说明目的使用行为也被排除在外。例如，“我国的谷歌图书馆案”中，涉案网站采取片段化的提供方式目的在于为网络用户提供全面、丰富的图书检索信息，从而在更大范围内满足网络用户对更多图书相关信息的需求，此种行为已构成对原作品的转换性使用③。显然，司法实践将其界定为“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”实属不妥。
基于上述原因，有必要寻求另外一种本土化的方法。鉴于《著作权法》的全新修订，有必要对与之配套的《著作权法实施条例》也进行相应的调整。可以在《著作权法实施条例》中增加“转换性使用”的规定，以一般条款加特定情形的立法模式进行。“二次使用行为给原作品增加了新表达、新意义或新功能，再结合《著作权法》第二十四条相关规定，符合条件的构成合理使用。”列举两类特定情形：一是为讽刺、批评或者滑稽模仿中使用他人受著作权法保护的作品；
二是以提供公共信息检索为目的使用他人受著作权法保护的作品。这样一来，《著作权法实施条例》与《著作权法》第二十四条第（十三）项相互配合共同为“转换性使用”理论在中国的运用提供了可靠依据，也为解决新技术环境下的各类使用行为找到了有效根据。
“转换性使用”为新技术环境下的各类二次使用行为定性提供了应急性举措，但是由于其终归是“舶来品”，在中国没有直接的法律适用依据，这样的“拿来主义”最终会导致我国著作权合理使用制度适用的混乱。因此，有必要明确“转换性使用”的基本内涵，在我国原有合理使用制度的模式下增加“转换性使用”的法定情形，以增强合理使用的可预期性。在确保知识库的贡献者获得公平的劳动回报的同时，也能保护公众的接触自由和表达自由，最终达到促进社会文化繁荣的目的。
注释：
①“王某与北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司侵犯著作权纠纷案”“上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权权属、侵权纠纷案”“陈某某与虎扑（上海）文化传播股份有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”等，法院在裁判理由部分均有关于“转换性使用”的认定和论述。
②参见胡恩泰、北京奇虎科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（2022）皖民初125号，陈英红与虎扑（上海）文化传播有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（2021）沪民申805号。
③参见“王某与北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司侵犯著作权纠纷案”北京市第一中级人民法院（2011）一中初字第1321号。
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