哈尔滨商业大学法学院 郝国恒
作为当前最具发展潜力的数字经济在我国已成为推动国民经济持续发展的重要引擎。据2022年8月中国数字经济大会的数据，2021年我国数字经济规模达45.5万亿元，占国民生产总值比重达39.8%。由此可见，数字经济背后的电商平台企业已经具有强大的交易能力。伴随电商平台的快速发展，有关互联网市场存在的诸多问题也日益得到社会各界广泛关注。某些电商平台不合理的定价机制便是其中饱受诟病的一个方面，而这种定价策略被称为个性化定价。这种通过侵犯个人隐私以最大限度剥夺消费者剩余的个性化定价常引起消费者反感，也动摇着消费者对线上交易公开透明的信心。经营者实施个性化定价同样也会对其他正当竞争者造成排除或限制竞争效果，阻碍正常市场竞争秩序。为促进平台经济健康有序发展，应当对个性化定价行为的基本理论以及当前现状进行分析以期能够对其进一步规制，既要保障经营者的定价自由，又要保障消费者的合法权益不受侵犯。
（一）个性化定价的概念
关于个性化定价的概念，众多学者从不同角度进行阐释，虽未完全达成共识，但已然有相似表述。例如，陈永伟认为个性化定价是企业利用用户的行为和特征信息，最终实现定价与用户个人意愿支付正相关的价格歧视行为。个性化定价是价格歧视的下位概念，而大数据“杀熟”是个性化定价的下位概念[1]。李春光认为个性化定价是一种基于技术和消费者细分的价格歧视[2]。郝俊淇认为个性化定价是针对消费者的算法价格歧视，是一种剥削性差别待遇行为[3]。笔者认为个性化定价是一种复杂的定价方式，有正当与非正当之分。正当的个性化定价是基于消费者必要交易信息考虑运输成本、商品特性等正当理由进行的合理差别定价，而非正当的个性化定价即无正当理由而基于消费者非必要交易信息对消费者进行细分以实施的“千人千面”定价方式。本文讨论的个性化定价为非正当的个性化定价，即平台经营者无正当理由利用算法技术对采集到的消费者非必要交易信息进行分析从而将消费者进行预测性的个体化细分进而实现将相同商品或服务进行差别定价，以最大限度获得消费者剩余的行为。
（二）个性化定价的本质
个性化定价的本质是价格歧视。价格歧视理论属于经济学范畴，共有三个层次。一级价格歧视指经营者对同一商品或服务的定价等于消费者愿意支付的最大货币量，能获得全部的消费者剩余，也称完全价格歧视。一级价格歧视在实际交易中很难实现，多停留在理论层面。二级价格歧视指经营者对用户提供的商品和服务随消费者购买数量不同而有差异，主要表现为数量折扣。常见的营销模式有“三元一个，五元两个”和“第二杯半价”。三级价格歧视是指经营者依据消费者特征划分为不同消费类别，对不同的消费群体实行差异化定价。例如，有些景区对不同年龄的人群推出儿童票、成人票和老年票。在传统的交易模式下，经营者获取的消费者信息有限，很难推测出消费者对产品意愿支付的最高价格。经营者通常采取老客户优惠的定价策略以固定消费者，保持客源稳定。但在数据为体，算法为用的线上交易模式内，经营者不仅能获取消费者足够的信息，还能借助大数据算法技术相对合理地探知到消费者对商品的预期价位。在线上交易与算法合力下，平台经营者具有将一级价格歧视从理论推向现实的可能。
（一）线上交易内的算法滥用
传统的线下交易模式下，买卖双方之间多为一手交钱，一手交货的当面交易。一般情况下，经营者掌握的消费者信息有限，商品定价主要按照市场价值规律动态调整。此外，《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）和《中华人民共和国价格法》（下文简称《价格法》）都对经营者的明码标价义务均有规定。消费者遭受掠夺性的个性化定价可能性较小。而在线上交易模式下，经营者可以借助互联网平台获取更多消费者信息，买卖双方之间的信息不对称愈发严重。经营者可以运用算法技术通过网络交易的私密性进行个性化定价，这显然属于算法技术的滥用也违背了明码标价的本意。多数消费者对自己遭受个性化定价常常无法自知，不能及时维权。最为关键的是，多数平台经营者将内部定价算法视为商业秘密而不予公开。市场监督管理部门对于算法的监管只能停留在算法输出结果的监管，无法从源头监督算法在定价方面的滥用。加之，算法具有隐蔽性、复杂性与技术性的特性。算法的特性也在无形中提高了监管机关对算法监管的技术门槛。因此，经营者内部使用算法的数据来源、算法运行目的等仍是不受监管的“算法黑箱”状态，这给源头规制个性化定价带来了难度。
（二）核心认定标准缺乏
目前关于个性化定价的认定标准尚未达成共识。有关个性化定价本体论的研究更多停留在概念以及相似行为的辨析，但少有学者给出个性化定价的认定标准。面对动态定价、价格欺诈等相似行为时，个性化定价由于缺少核心认定标准只能通过相似概念的含义或构成要件反推是否构成个性化定价。例如，有些电商平台被发现实施个性化定价行为时会以打折促销、价格正常调整甚至是后台错误等原因进行抗辩。这时就需要对动态定价和个性化定价进行辨别。王锋从动态定价与个性化定价的含义进行梳理，进而找出两者不同[4]。此外，价格欺诈和个性化定价的都是在价格方面的问题，也就有了混淆可能。《价格法》第13 条第4项明确规定了价格欺诈的构成要件。价格欺诈的构成要件之一是经营者提供的是虚假或使人误解的价格手段。平台经营者实施个性化定价所提供的价格是基于每个消费者支付意愿所确定的，并不存在虚假或使人误解的情况。借助价格欺诈的构成要件可以辨别价格欺诈和个性化定价。由此可见，个性化定价的核心认定标准的缺失，会造成个性化定价行为识别困难，进而也给市场监管部门规制个性化定价行为留下了隐患。
（三）监管思路和方式落后
传统监管思路重视惩戒和威慑，试图通过“证据确凿”遏制平台“为恶”，这种单向和线性的监管路径容易导致监管机构与平台处于对立面，不仅监管效果不佳，而且会不恰当地干预市场正常运行[5]。首先，算法领域的违法问题具有复杂性与隐蔽性，仅依靠行政部门单向监管可能会面临监管成本过高、工作量过大等问题。关于个性化定价的规制，行政系统内部是采取综合监管的方式，但未调动其他经营者和消费者一同参与。面对行政监管部门的单向治理，受规制一方的经营者可能产生抵触情绪，形成不恰当的“抱团取暖”式依存关系。这将不利于行政部门对个性化定价的治理。此外，由于算法运营方和平台经营者的利益依赖性，运营方可能采用技术手段或以商业秘密为由偏袒违法经营者。这无疑给监管部门的工作造成阻碍。监管方式落后也是阻碍市场监管部门有效治理个性化定价的原因。市场监管部门对线下市场的实地巡查、责任约谈等传统监管手段无法有效对线上交易市场形成有效监管。虽然北京、湖南等个别地方政府正积极探索线上线下综合监管模式，但要发挥成实际监管作用还需要其他地区的跟进与积极配合。
（四）消费者救济的保障不足
消费者是对个性化定价最为敏感的群体，但个体消费者在发现这种违法行为时能够获得救济的可能性较小。首先，《消保法》适用困难。《消保法》是规定并保障消费者权益的专门法。但当消费者面对个性化定价时，《消保法》有关权益保护的原则性条款无法直接作为规制依据，而涉及网络交易的条款也无法适用。个性化定价是典型的侵犯消费者权益的违法行为，但其却处在《消保法》规制真空。这也导致监管部门对规制个性化定价行为缺少重要的法律支撑。其次，消费者举证困难。消费者若因遭受个性化定价提起诉讼进行维权，仍需要依照民诉“谁主张，谁举证”原则承担举证和证明责任。平台经营者实施个性化定价行为具有隐蔽性，多数消费者遭受个性化定价难以察觉。加之，自身举证能力有限和经营者具有平台优势，即便少数消费者发现自己被个性化定价，想维权也较难履行举证责任。最后，维权成本高。消费者个体受到的利益侵害可能远远低于维权成本，这导致消费者通常选择放弃维权。就目前出现的司法个案来看，平台个性化定价的价格与实际价格差异往往较小，用户诉讼标的额小，但诉讼程序中花费时间与金钱等个体维权成本高昂，因此多数消费者无奈选择放弃维权[6]。
（一）强化算法监管
算法技术本身是一种数据分析工具并不具有当然的利弊。然而有些经营者将算法技术运用到消费者细分进行定价时，算法便成个性化定价的“帮凶”，便有了被规制的可能。2022年3月生效的《互联网信息服务算法推荐管理规定》第21 条规范了平台经营者在交易中的算法使用问题。此项条款仅对算法的使用进行了外部要求，导致实际监管力度不足。可以适度引入算法审查，加大算法使用的公开和透明，平衡买卖双方关于算法介入定价导致的信息不对称。一是，平台经营者内部应当进行算法使用的自查自纠，确保算法的使用将消费者非交易必要信息数据剔除，让算法使用不具有价格歧视色彩。平台算法提供方也应当定期向当地市场监督管理部门报告算法使用合法合规情况，对虚报漏报的可以适当处罚。二是，市场监管部门应当主动对经营者算法使用情况进行抽查式的算法审查，让市场监管部门实际参与到算法运行环节，从源头打破平台经营者的“算法黑箱”。三是，培养和吸纳具有监督算法技术的专业人才，提升监管机关对算法监管的能力。
（二）明确核心认定标准
明确个性化定价行为的核心认定标准，即归纳个性化定价特有的行为特征。首先，经营者实施个性化定价需要足够的消费者个人信息，既包括交易必要信息，又包括非交易必要信息，尤其依赖非交易必要信息。故而，认定个性化定价的第一个要件是，经营者非法获取消费者的非交易必要信息。其次，经营者利用算法技术将获取到的消费者非必要交易信息用于消费者个体化的细分定价。故而，认定个性化定价行为的第二个要件是，利用算法技术将非法获取的数据进行分析用于消费者细分定价。最后，实施个性化定价是无正当理由且对同时购买相同商品或服务具有相同交易条件的消费者制定不同价格。故而，认定个性化定价行为的第三个要件是，无正当理由提供差异价格。认定个性化定价行为核心标准是从非必要交易信息的采集，为了消费者细分将算法技术用于非法数据分析以及无正当理由提供差异价格。明确个性化定价的认定标准，能为市场监管部门对个性化定价的有效认定提供指引。
（三）转变监管思路并优化监管方式
监管方和被监管方对立的观念已然不适合当代互联网市场的监管。个性化定价是典型的侵害消费者权益的线上交易问题。而市场监管部门在监管技术和违法信息获取方面已经很难达到有效监管的水平。这种传统对抗思维的监管模式已不能有效解决线上交易问题。消费者群体作为平台个性化定价的受害方具有参与个性化定价规制行为的天然积极性。故而，规制个性化定价可以通过以行政机关主导、经营者和消费者参与的方式实现综合治理。平台不法经营者被追责时，平台算法运营方应当承担过错推定的责任，应出示未提供消费者非必要交易信息或算法的技术支持的证据以自证清白，否则承担必要的补充责任。个性化定价的综合监管可采取多样化形式。例如，参照黑猫投诉网站，设立个性化定价曝光台，用舆论方式督促不法经营者整改，让经营者在侵犯消费者权益时有所忌惮。此外，可参考社交类平台，在主要交易平台内引入市场监管部门和消协的官方账户，起到威慑违法经营者的作用，也能使消费者在平台上就能直接投诉。
（四）完善消费者救济体系
首先，将无正当理由的个性化定价行为纳入《消保法》的规制范围并明确相应的法律责任，同时也能让市场监管部门执法拥有更多法律依据，更好发挥监管作用。其次，实行附条件的举证倒置。举证难是消费者进行线上交易维权的最大阻碍。关于个性化定价证据多为电子形式，固定证据存在困难。消费者可提供遭受个性化定价的初步证据，市场监管部门核查通过后，后续的救济程序可采用举证责任倒置。这一定程度能缓解消费者举证难的问题。同时，附条件的举证责任倒置也能将消费者的救济需求进行合理区分，减少行政和司法机关非必要的工作量。最后，降低消费者维权成本。目前，《消保法》仅将中国消费者协会和省级消费者协会列为消费公益诉讼的适格原告，其范围明显过窄[7]。因此，可将消费公益诉讼有关消费者组织的主体适当拓宽，以降低消费者申请公益诉讼的门槛。此外，还可以完善线上投诉渠道。多数消费者可能掌握的被个性化定价的证据不足，但其仍想进行举报以维护自己的权利。消费者协会可以对这类投诉进行线上搜集，从而对消费者广泛投诉的经营者进行重点监控，起到消费者对经营者的监督作用。
面对差异化定价时，监管部门应先将个性化定价与正当的价格变化相区分，保证经营者的定价自由。对于非正当的个性化定价行为应从算法使用和信息保护这两大源头抓起。而当前完善重心是加强算法监管，让实施个性化定价失去技术条件。不过平台经济是我国数字经济的重要组成部分，是数字经济健康可持续发展的坚强后盾。因此，对个性化定价行为的规制，市场规制机关要采取谨慎的态度和循序渐进的监管方式，坚持适度干预，减少对正常交易市场的影响，实现对线上交易市场保驾护航的规制效果。
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