曹雨薇
(浙江工商大学,浙江 杭州 310018)
知识产权证券化的广泛兴起,肇始于20世纪90年代美国首例“鲍伊”(Bowie)证券的发行。此后,证券化作为一种先进的融资工具逐步渗透到知识产权的各类细化领域,不仅是版权可证券化,甚至延伸至专利、商标、商业秘密等领域,知识产权证券化产品成为发达国家繁荣经济的主力。我国在2016—2022年间,相继出台了多份鼓励开展知识产权证券化试点的支持性政策文件。在国内知识产权证券化试点如火如荼进行的过程中,对其进行理论探索与实际应用研究,并从中探寻潜在风险,提出化解建议,不但能够解决创新性企业手握诸多知识产权而融资难的问题,同时也契合了我国实施知识产权强国战略的大背景。
(一)知识产权证券化的运作机理
知识产权证券化是资产证券化的一种表现形式。与传统资产证券化相比,其本质区别在于基础资产的选择有所不同,顾名思义,知识产权证券化是以知识产权为基础资产(也称为底层资产)。知识产权资产作为一种特殊的无形资产,具有流动性差、权利状态不稳定、价值评估难度高等劣势,很难依靠传统的融资方式来变现,造成高新技术企业的知识产权利用率不高,维持成本大等窘状。而采取知识产权证券化手段可以有效地激活知识产权潜在价值。
从理论上可以将知识产权证券化的基本流程概括为发起人(Originator)将具有可预期现金收入流量的知识产权内容作为基础资产用于组成资产池,通过一定的结构安排对基础资产中风险与收益要素进行分离与重组,转移给一个特设载体(Special PurposeVehicle,以下简称SPV),由后者发行一种基于该基础资产所产生的现金流并可以在金融市场上出售和流通的证券,称为ABS产品。
进一步细化看,在整个证券化流程中最重要的参与者有三个，如图1所示。第一个是有资金需求的发起人(Originator)。一般为知识产权所有人,有时也是原始受益人,如掌握多项知识产权的创新型企业,其将持有的可利用资本(知识产权的许可使用费或预期可获得的收益)真实出售或转移给第二个重要参与者,也就是发行人SPV。SPV实质上是一个媒介工具,它的设立就是为了接受(购买)发起人的知识产权资产并利用其产生的现金流向第三个参与者即投资者发行证券。投资者购买该证券所产生的收益通过SPV支付给作为发起人的企业,如此一来企业所需要的资金就得以解决。三方环环相扣,就构成了知识产权证券化的基本运作机理。当然投资者之所以愿意去购买知识产权证券化产品,是有一定原因的。首先，当然是投资的可观回报,一般知识产权证券化产品是较为优质、稳定且有上升空间的债券,投资者购买该证券获得的收益必然会比同期银行利息高,收益的稳定性也比其他债券好。其次,在法律上SPV的设立是与发起人相独立的,发起人的显然经营困难或有破产风险并不会影响SPV,投资者又是与SPV之间建立的法律关系,故可以放心地购买知识产权证券化产品。
图1 知识产权证券化简要运作流程
此外,除了这三大核心参与者外,在实践中会根据不同的知识产权类型及权益人需求设计不同的证券化运作模式,因此还可能会有一些其他角色参与其中,比如资产管理人(包括现金流管理服务提供人和投资者权益管理服务人等)、资产评估机构、信用增级机构、相关的专家顾问等。总之,这些主体的出现都是为整体知识产权证券化的顺利完成增加筹码。
知识产权证券化是金融领域与知识产权领域碰撞的结果,该项设计真正将“知产”变为“资产”,巧妙地提高了知识产权的转化率,既满足了创新型中小企业的融资和风险释放需求,也为投资者提供了优选证券,从而推动整体社会经济的发展。
(二)我国知识产权证券化现状剖析
近年来我国的知识产权创新水平不断提高,但是据统计,有大量的专利、版权和商标在获权后被闲置,如何高效运用这些无形资产有赖于新型融资方式的落地,知识产权证券化就是其中之一。知识产权证券化是我国资产证券化发展相对成熟后的产物,我国于2005年在信贷领域进行了资产证券化试点,并配套出台了系列政策法规,不过当时的证券化种类、交易结构、发行渠道方式等都较为有限和单一,直到2013年出台《证券公司资产证券化业务管理规定》,资产证券化中的基础资产类型范围有了重大突破,其中涉及的财产权利涵盖了知识产权及其衍生品,这就为知识产权可证券化奠定了法律基础。正是资产证券化的逐步成熟,才使得知识产权证券化事业有了萌芽的土壤。自2016年起,国务院相继出台了一系列鼓励、引导、支持开展知识产权证券化的政策，如表1所示。
表1 知识产权证券化政策一览表
在2018年底,有两例成型的知识产权证券化产品进入了证券市场。第一例是由北京市文化科技融资租赁公司作为原始收益人发布的“北京文科ABS”,在深圳证券交易所获批。紧接着,奇艺世纪知识产权供应链金融资产支持专项计划资产支持证券(ABS)在上海证券交易所挂牌上市,这是首个互联网视频行业知识产权供应链金融ABS产品。
以上两例产品分别被深交所和上交所规划为“企业资产支持证券”。由于不是针对行间市场,所以受证监会监管。同时,还在中国基金业协会备案,在协议交易平台交易,面向合格机构投资者。除此之外,在系列政策的推动下,全国各地有关知识产权证券化的项目也纷纷落地,中国知识产权证券化迎来了充满生机的“萌芽期”。据统计,截至2021年12月31日,我国发行知识产权证券化产品共66单,累计发行规模达到182.49亿元。显然,通过这种途径为企业和投资者带来了颇多经济效益,提高了知识产权的利用率,充分体现了“知识产权炼金术”的价值。但是,从另一角度思考,试点项目的背后不仅有政策扶持,还有许多特殊制度设计,如果要持续性推广,实现“从特殊到一般”,让更多中小企业受益,还需要从宏观与微观角度深刻剖析知识产权证券化过程中可能遇到的风险,并据此探寻普适性的解决路径。
(一)基础资产适格性风险
知识产权证券化的一个本质性前提就是完成基础资产的挑选。将优质的、稳定的、具有经济潜力的知识产权作为基础资产构建资产池,可以大大提高证券化的可行性与收益性。相反,一旦将有问题的知识产权作为底层资产“入池”,对后续知识产权证券化流程将产生重大影响,轻则直接导致证券化流程中断,但尚能及时止损,重则会对企业本身及债券购买者造成重大经济损失，如在完成证券化后基础资产出现问题。
探究基础资产的适格性问题,首先需要对知识产权进行分类,并了解不同类型知识产权可能存在何种风险。本文主要根据知识产权的形态进行划分,将可证券化的知识产权分为准知识产权与现实知识产权。
准知识产权又称为将来知识产权,指即将完成的作品、等待授权的专利、等待注册的商标或其他即将成为知识产权的技术。这些“权利”虽然尚未完全形成,但在不久的将来极有可能“获权”。如果直接将准知识产权作为基础知识产权进行证券化,那么一旦该权利未能获得,显然会存在一定的风险,势必将损害投资者利益,也会导致证券化交易中断。一般认为,准知识产权不宜作为基础资产“入池”,但有一些例外情形,如正在进行制作的视听作品,以其未来收益为基础知识产权进行证券化的风险就较小,上述提到的奇艺世纪(ABS)就是由爱奇艺向上游影视公司采购知识产权,上游企业以此获取融资。总之,对于准知识产权“入池”需采取谨慎态度。
现实知识产权的权利虽然已经产生,但是仍存在权利瑕疵风险,主要表现为权利归属与权利效力问题。在权利归属方面,版权存在个人作品、职务作品、合作作品等类型,专利可能存在共同发明人,商标有共存制度,这些情况下知识产权权利主体及法律关系都相对复杂。由于知识产权证券化要求原始权利人或发起人要完全、真实地将基础资产权属转让给特设机构(SPV),确保拟证券化资产的独立性。如果因权利归属不明确而导致不能实现真实有效转让,必然会影响证券化进程。在权利效力方面,基于权利异议制度的存在,可能会使原本有效的专利、商标被无效或者撤销;专利与商标存在有效期,到期时间与发行债券的时间必须做好协调,或者采取事后补救与替代措施。此外,知识产权本身也可能涉及侵权问题,如果作为基础资产的知识产权被诉侵权,无疑会对证券化流程造成诸多负面影响。
(二)发起人失信风险
发起人是知识产权证券化流程的开启者,其根本目的是为了解决融资需求。许多创新性中小型企业,在研究开发新的知识产权及其衍生产品上需要大量的资金投入,如果持有的现实知识产权不能有效利用,不能将之迅速转化为可利用资产或者用以募集资金,那么企业的后续发展就会很艰难,新产品研发进度也会受阻。此时,企业经营管理者为了争取最大的经济利益,在选择知识产权证券化方式时可能会有一些失信行为,如故意隐瞒知识产权权利瑕疵问题，夸大知识产权实际价值,以无经济效益的知识产权内容作为基础资产,进行证券化融资。然而,目前我国的知识产权信息公示制度尚未完全建立起来,一些信息的真实性无法及时查证,而大多投资者在信息搜集与风险管理方面都缺乏经验,更加难以判断。况且,现阶段对于发起人失信行为并没有明确的法律手段予以惩戒,难免落入“法无禁止皆可为”的箩筐中,没有束缚的市场行为很可能会对社会公共利益造成损害。
(三)知识产权评估失真风险
对于可证券化的知识产权内容除了本身符合适格性要求外,外部评估手段也是一个重要影响因子。因为无论是多么有经济价值的知识产权内容,对于投资者来说,评估结果才是最真实可靠的参考依据;对于发起人来说,评估结果是一个衡量未来现金流是否稳定的预期判断,并可以依此及时采取措施避免现金流风险。目前,我国知识产权评估机制还存在一些固有缺陷,具体表现在两方面：一是知识产权评估机构的专业程度不够,评估结果准确度与权威性较差;二是知识产权资产评估准则不统一,评估方法不科学。
知识产权的细化内容繁多,尤其专利领域所涉及的专业化程度极高,相应地对评估人员的专业化要求也较为严苛,在精通知识产权相关法律知识的前提下,需对该特定技术领域有一定了解,同时也要有一定的经济学理论基础,才能对知识产权内容的前景做正确判断,准确把握知识产权的市场价值。
在实践中,国内的评估机构主要以三种形式存在:(1)地方知识产权局与知识产权评估公司合作方式,如上海市知识产权局与上海浦东智产科技服务中心、上海必利专利评估有限公司、上海东洲资产评估有限公司三家评估公司共同搭建了上海知识产权金融服务平台,主要为知识产权质押融资进行评估。(2)经地方知识产权局批准设立的第三方评估机构,如深圳市公标知识产权鉴定评估中心,经深圳市市场监督管理局(深圳市知识产权局)批准设立,面向社会提供知识产权鉴定与评估服务。(3)私人设立的社会型知识产权评估机构,包括一些专门的无形资产评估机构、专利评估机构、软件评估机构等。前两类评估机构有地方政府机构作支撑,如与当地知识产权局或者市场监督管理局存在挂钩,评估结果的认可度与权威性相对来说较高,但是也存在明显的缺陷——地域局限性,这会使知识产权证券化影响力大大减小,因为评估结果对当地投资者有参考价值,但却不能打消全国范围内其他投资者的疑虑。
此外,不同的评估机构采取的评估标准必然有所不同,采取的评估方法也不尽相同。常用的评估方法可以概括为三大类——市场法、成本法和收益法。而版权、专利权、商标权、商业秘密等权利均有其自身的特殊性,需要匹配的科学，评估方法进行评估才能有效发挥其经济效益。
因此,如果不能解决知识产权评估机制中存在的问题,导致评估结果失真,产生与真实值偏差较大的结果,必然会影响后续知识产权资产的管理并引发现金流风险。
(四)SPV法律地位不明
SPV对证券化活动的成败起着关键作用。从现行的法律层面看,我国是一个三法系四法域的国家,但在大陆现有的法律制度中,目前没有任何一部法律为SPV的建立提供基础。实际上,前述我国试点下进行的知识产权证券化模式中的SPV是由资产支持专项计划(以下简称专项计划)充任的,此变通可以说是一项大胆尝试,但是由于我国涉及SPV的法律零星散见于效力较低的管理性规定和行业协会制定的规则中,进而引发了专项计划类SPV存在破产隔离效力差、可复制性不强等问题。
在破产隔离效力方面,涉及到两种隔离,即外部隔离和内部隔离。外部隔离是指SPV要和发起人(或原始权益人)之间实现破产隔离；
内部隔离是指SPV和其相关的管理人之间要实现资产隔离。《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(以下简称《管理规定》)第五条第二款、第三款,承认专项计划资产(SPV)的独立性,但却未明确回答该类SPV与管理人、发起人(或原始权益人)的关系。在实践中,通常将其与证券持有人之间的关系定位为“一种委托理财的形式”,即SPV与原始权益人通过签订“知识产权买卖合同”来实现知识产权内容资产的真实转移,当然包括实际履行权利转移的必要变更手续。因此,SPV与原始权益人的资产隔离关系依据该“买卖合同”达成,而和管理人的资产隔离关系主要依据《管理规定》、《私募投资基金监督管理暂行办法》实现。
不过上述两个文件的法律效力明显有限,加之两个文件的上位法《中华人民共和国证券基金法》和《中华人民共和国证券法》在制定时,资产证券化业务才刚刚起步,因此专项计划类(SPV)也未被纳入其中。所以,该类SPV和管理人之间基于《管理规定》和《私募投资基金监督管理暂行办法》产生破产隔离效力,存在一定的不确定性。而对于专项计划(SPV)和原始权益人的破产隔离,是基于“资产买卖合同”的,是基于意思自治的,也存在合同约定不完备、执行不到位的风险。尤其当基础资产涉及准知识产权时具有适格性风险,会导致这种资产买卖的破产隔离效力被大大削弱,而且是否能够实现权利的“真实转移”也存有隐患。
从可复制性方面来看,专项计划类SPV受政策影响较大,每个SPV的设置都有其特殊性,不能大规模推广应用。再者，专项计划类SPV受到的监管较为严格,受众也有限,无法使大多数企业自由地实现知识产权证券化。
(一)构建多样化权利瑕疵担保机制
1.采取知识产权完工保证制度。在应对准知识产权内容可证券化问题时,域外实践中创设了一种完工保证担保机制,该机制是对民法体系中保证合同的借用,即由第三人为权利人提供保证,若权利人未按照合同获得有关知识产权,则第三人须向债权人承担赔偿责任。在视听作品的资产证券化案例中,完工保证制度运用较多,如美国的好莱坞电影拍摄业极为高产,但要完成一部影片的全过程耗资是巨大的,而知识产权证券化是极佳的融资手段。像福克斯(FOX)、梦工厂(DreamWorks)等就曾以其已经创作完成的电影和将来准备制作的电影的版权作为基础资产发行了证券,并在证券化设计中采取了完工保证的手段以增加可行性和安全性。诚然,从著作权法的鼓励创作的基本要义出发,影视类视听作品往往在制作阶段就需要大量资金投入,完工保证这一制度设计自然不失为对未来知识产权内容确定获取权的有效保障,同时也能够促进更多优秀的视听作品的诞生,俨然是我们未来在知识产权证券化过程中需要学习和借鉴的制度。
2.建立“入池”知识产权信息强制披露制度。针对现实知识产权存在的权利效力不稳定、权属不明确问题,通过建立“入池”信息披露制度,可以有效化解该类问题引起的证券化风险。“没有无义务的权利”,由于发起人(知识产权的所有人或现实持有人)对拟“入池”的知识产权情况是最清楚的,要求其如实披露证券化底层资产的权利状态、有效期、相关权利人、历史处分情况等,是作为后续将其知识产权进行经济性利用来获取权益的一种应然对价。因此,让权利人履行该项义务并非一种负担,也可以理解为一种“附随义务”(主要义务是知识产权的真实转移)。对于权利人披露的信息,可以借助互联网大数据的力量,构建一个拟“入池”知识产权数据库,有意向将其所有的知识产权“入池”的权利人可以如实将基本信息录入该数据库中,那么未来要将该项知识产权内容证券化时,就算是完成了信息披露义务。当然一旦知识产权的基本信息发生变动,权利人应当及时主动更新,否则不能算是完全履行义务。关于违反信息披露制度的法律责任目前没有明确规定,本文认为这是一种不诚信行为,可以衔接到我国正在构建的知识产权信用管理制度中,将该行为纳入《国家知识产权局知识产权信用管理规定(试行)(征求意见稿)》的范畴,在目前法律未明确列举知识产权证券化过程中的失信行为时,依据该征求意见稿中第(七)项“其他被列入知识产权领域公共信用信息具体条目且应被认定为失信的行为”亦可解决。
总体来说,通过该制度,投资人可以及时了解拟“入池”资产的真实权利情况,放心投资,保障证券化的顺利进行。
3.完善合同责任与知识产权保险制度。除以上两项制度外,对于知识产权的权利瑕疵问题,还可以从民事合同责任约束和知识产权保险两方面入手。目前关于知识产权证券化并无专门法律,那么对于需要“入池”的知识产权内容原始权利人,必然会与SPV机构(知识产权管理者)签订《资产买卖协议》,其中就会涉及到对知识产权内容的真实性与价值稳定性相关承诺的违约责任,在意思自治的前提下,适当增加知识产权提供者的违约责任,更加契合合同正义原则。除违约责任的约束外,要赋予知识产权权利人强制购买相应的知识产权保险义务,如此一来,在发生知识产权权利瑕疵如被无效、撤销时,或者未来知识产权的利用率下降时,能有一定资金作为填补。
(二)采取双重失信监管机制
针对发起人失信或证券化交易过程中其他主体的失信行为,在顶层设计上需要由法律法规做出回应,构造法律框架下的监管机制,明确其法律责任,确保知识产权证券化的可行度。结合前述内容,在“入池”时不做信息披露可以视为失信行为,那么发起人隐瞒、伪造拟“入池”知识产权相关信息同样也是失信行为,如果因此进入“知识产权失信人名单”,对于依靠知识产权融资的创新型企业或者知识产权所有人来说无疑是一个重大警示。
此外,还可依靠外部监督,利用行业协会、研究学会等非政府专业机构的监管力量,一方面能用相对较低的成本对知识产权证券化交易的失信风险做出专业评估,另一方面这些行业协会的制裁措施,对失信行为也具有很大的约束作用。如此一来,知识产权证券化的法律监管体系能与外部社会团体形成合作互补,对知识产权证券化交易进行监管,借助双重力量资源,发挥制约失信风险的作用。
(三)建立国家知识产权价值评估机构
以美国、日本等发达国家依靠科技转化为经济力量的获益情况来看,知识产权的经济价值是不可估量的。其实,对知识产权内容无论是以无形资产进行抵押、担保等利用方式,还是近年来兴起的知识产权证券化模式,都离不开对知识产权价值的评估,这是选择是否利用知识产权以及利用何种知识产权的一个重要衡量因素。
针对前述我国知识产权评估机构现状和面临的问题,一方面,相关政府部门应共同构建动态知识产权价值评估体系,建立科学评估机制和评估指标,针对不同知识产权类型设定一套评估细则,形成一套知识产权价值国家标准;具体的机构设置可以由市场监督管理局牵头,同时由银行、信托、保险和证券等金融机构共同参与、讨论,最终形成一个国家级知识产权价值评估机构。另一方面,要对现有知识产权专业评估机构进行行业规范和科学管理,在评估流程与标准上,采取国家知识产权价值评估标准与方法,即做到贯标，杜绝评估过程中的低层次或走形式现象发生,增强其专业评估水平和评估信用度。
此外,可以采取一些措施对价值评估结果进行担保,比如韩国为鼓励和支持中小企业利用知识产权融资而专门设立了国家信保基金,运用国家评估和国家保证为通过鉴定的技术提供国家担保。这一举措可以大大增加评估结果的权威性和可信度,让投资者放心,有利于知识产权证券化的顺利完成,因此值得借鉴。
(四)借鉴域外经验完善SPV立法,丰富SPV形式
从域外资产证券化经验来看,公司型SPV、合伙企业型SPV以及信托型SPV是应用较多的种类,往往采取多样化SPV类型能够较好地缓解破产隔离风险,提高SPV的应用普适性。但这亟须对相关法律做出调整。以日本为例,在近20年时间里,其修改了一系列法律制度为知识产权资产证券化清除了法律障碍。1998年9月1日,日本实施了《特殊目的公司法》,但是该法具有局限性,知识产权及其衍生的权利属于可证券化的基础资产范畴。2000年5月31日,日本修改了该法,更名为《资产证券化法》,其中有两方面的显著变化:一是扩大了特殊目的公司可证券化的资产范围,涵盖了知识产权内容;二是增加了信托作为资产证券化的工具,允许设立特定目的信托。在破产隔离方面则利用《破产法》承担部分的特殊目的机构破产风险。
目前,我国法律对可证券化资产的范围已经做出调整,知识产权作为基础资产已无障碍。但《公司法》《破产法》《信托法》等相关法律对我国引入不同类型的SPV设置了许多不利条件。例如,我国现行《公司法》规定,公司每年需要提取法定公积金,但SPV只能从事与企业资产证券化相关的活动,其资产主要用于偿还投资人的本金和利息,否则无法实现破产隔离;我国《合伙企业法》没有规定合伙企业可以发行证券,而我国《证券法》也从发行证券的条件上将合伙企业排除在了证券主体的范围之外。
因此,要想大规模地推广知识产权证券化,必须制定相关法律法规以明确SPV的法律地位,规范有关SPV类型,仅靠政策扶持,依赖专项支持类SPV是行不通的,必须从政府主导向市场自由发展转型,才能让更多中小型企业获益于知识产权证券化带来的融资福利。通常在立法领域有两大可选路径：一条路径是对我国现有金融证券领域的法律法规进行相应调整,并增设资本证券化SPV的类型；
另一种路径是制定专门法律,类似日本的《资产证券化法》,其中专设知识产权证券化一章,将有关内容涵盖进去。但无论是选择哪种立法模式,都要对我国现行法律制度有较大幅度的调整,所以在立法设计上要注意把握动态平衡,在借鉴外国有益经验的同时,将其转化为“本土制度”。
全球竞争日益体现为国家创新能力竞争,在新的历史方位,我国提出了“加快建设创新型国家、世界科技强国的战略任务”,这一任务的本质在于协调技术与经济的关系。知识产权证券化就犹如两者之间的桥梁,搭建好了就能将知识产权的经济价值充分发掘出来。目前,我国知识产权证券化事业才刚刚起步,政策支持下的试点模式更多的是起到示范与推广作用,要真正实现创新型中小企业的“融资自由”,盘活知识产权,依然任重道远。但是,只要能充分、客观地了解知识产权证券化进程中所蕴含的风险与问题,就能更有策略地防范风险、解决问题,为知识产权证券化事业的开展保驾护航。
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