●王建新
由于我国保险市场的历史较短，保险知识不很普及，保险条款深奥难懂，使得大多数投保人在投保时对保险合同条款往往是一知半解，甚至不解其意。因此，要求处于拟订保险合同这一优势地位的保险人对其保险合同条款要进行说明。这对于帮助投保人做出正确判断，确保其投保行为符合其利益需要具有重要意义。但是，《保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明保险合同的内容。”除此以外，再无其他进一步的规定，难道保险人就真的不须有进一步说明义务吗？
（一）说明义务属于主动说明
我国《保险法》在保险人违反提示和说明义务的主观要件上，采用的是无过错责任或严格责任原则，并不要求存在过错。只要保险人未尽提示和说明义务，就构成提示和说明义务的违反。保险人的提示和说明义务为法定义务，不允许保险人以合同条款的方式予以限制或者免除。保险人应当主动向投保人说明保险合同条款的内容，无须投保人询问或者要求。对于保险人如何履行格式合同条款提示和说明义务，《保险法》要求保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，并说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为“免除保险人责任的条款”。若保险人对格式合同免除保险人责任的条款未作提示或者明确说明的，产生的法律后果是该条款不产生效力。但是笔者认为，从最大诚信的原则出发，保险人在法律上应负有广义上的向投保人说明的义务，应当采用书面加口头方式，必要时还应通过有关媒体;该义务可以由保险人自己说明，也可以由其代理人代为说明，在程度上应当以投保人在说明事项上书面确认已了解明白和说明的内容为限。保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。
（二）保险人的法定说明内容应当增加
随着信息网络技术的发展和社会信用征信制度的逐步完善，保险人对投保人、被保险人的信用状态是有处可查的，同时，财产保险标的上的危险也可以通过实地勘査和网上对比进行评估;保险人在人身保险标的上的危险也可以通过先进的医检设备和先进方法加以全面清楚地认识，因此，保险人不能再以提高效率、降低查勘成本为由加重投保人的告知义务。相反，凡经保险人或委托中介机构实地勘查的财产保险和需体检的人身保险，就有必要降低或减少投保人告知义务的程度和范围，否则，保险人在双方都明知标的物已潜伏特别危险情况下，因考虑其事后享有单方面合同解除权仍予以承保的道德风险就难以避免。同时，由于现代保险业务种类繁多，保险合同制度日益复杂，且保险人又委托保险代理人进行展业，因此，就更有必要在法律上规定保险人及其代理人除了负有向投保人说明保险合同条款含义、理赔前提条件、保险人免责范围及免赔额的合同订立义务外，还应向投保人负有告知保险人经营资格、保险人经营状况、代理人资质、该保险产品的上年实际赔付率等实际情况的法律义务和其他对投保人利益的有关问题的说明义务。
（一）保险人说明义务的期间
现行保险法规定保险人的说明义务主要是保险合同订立前的义务，而投保人的告知义务则涵盖了保险合同的整个合同期前和期间，包括保险标的危险增加和保险事故发生的通知义务。笔者认为，这种对合同双方当事人的不同规定，对弱势一方即被保险人而言是不公平的。既然投保人的告知义务延伸到保险合同期间，那么在信息不对称的情况下，法律也应当规定保险人在保险合同期间履行说明义务，即将保险人的原合同订立义务扩展为订立前和合同期间两部分说明义务，例如保险人的地址、名称、代理人的变更通知义务；
保费缴纳和续保提前通知义务；
生存保险金到期给付通知义务；
拒赔告知义务等。
（二）保险人说明义务的履行方式
在实践中，保险人通过事先拟订书面询问答卷来约束投保人，必须在投保前向保险人告知保险人认为的重要事实，对保险人自身，说明义务履行则依据其内部规章，要求业务员向有疑问的客户做好口头说明解释即可。由于对保险人的口头说明义务的履行没有证据可举证，因此每当发生此类保险纠纷时，不同法院的法官对举证责任人、证据效力的认定差异很大，结果同一法院对同类案件却做出了不同结果的判决。为此，笔者建议保险法规定保险双方应当采用书面方式履行自己的告知义务。为举证需要，保险人及其代理人最好请投保人签收告知函或告知回证，这样对提高保险合同成交率、减少无效合同都是有积极作用的，而且对投保人来说也是有利的，因为签名交付告知函激发了其责任意识，促使其仔细地阅读保险合同的条款，特别是免责条款内容，并就有争议的或不明白的条款内容要求保险人做出说明解释，这样就会减少保险代理人对投保人、被保险人的误导，从而降低撤保与退保的比例。
（三）保险人的积极告知义务
《保险法》第十六条规定“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知”，由于投保人是非专业人士，不能独自判断哪些信息因素对保险人的风险测定或费率厘定有关，为此我国法律要求投保人履行的是消极告知义务。实践中投保人如实填写并交回保险人事先拟定的询问表格后，即可认定其告知义务已履行。
而对于保险人说明义务的履行，笔者认为，保险法应当做出相反规定，即无论投保人是否提出要求，保险人及其代理人都要按照说明程序要求，向投保人履行合同条款特别是免责条款的逐条说明义务，通过立法规定保险人的积极说明义务非常重要。这是因为，保险合同是保险人拟定的，保险人十分清楚保险合同每一条款的含义和对保险客户的利益所在，同时也了解其坚持最大诚信对保障投保人和被保险人经济利益的重要性。
保险法第十六条规定“投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费的，保险人有权解除合同”。根据规定，保险人可以不承担赔偿或给付保险金的责任。然而在同一部法律中，对保险人规定只有在其未承担保险合同免责条款说明义务的前提下，才承担该条款不发生效力的合同违约责任而已。保险当事人告知义务法律责任（包括诉讼举证责任）方面的空白，使保险人在有关说明义务纠纷案件处理的过程中占据了主动有利的地位。因为，投保人对没有履行告知义务不能举出证据，即使法院承认保险人没有进行说明，保险人也无须向被保险人承担公开道歉、合同违约及损害赔偿等民事法责任。此外，无论从专业经营角度还是从格式合同拟订者角度来讲，保险人都在保险合同订立和履行上居强势地位。因此，仅仅规定“对保险合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”以及规定保险人对保险合同条款“未明确说明的，该条款不产生效力”是不够的。从法律和民事合同的公正性、公平性原则和保护保险消费者合法权益的角度出发，我们的保险立法应对保险合同弱者予以保护。
（一）保险人说明义务履行应实行举证责任倒置制度
为保护普通受害人及消费者的利益，我国的环境保护法、医疗事故的责任条款及一些地方性消费者权益保护条款，在诉讼程序的制度方面都规定事先特别的举证责任倒置制度，即由侵权人负责举证其没有侵权行为。
保险人说明义务包括合同订立前合同条款的说明义务和面向全社会不特定当事人的公司经营状况、偿付能力及重大事件的如实披露义务。如果保险人及代理人不说明不披露，且该主动说明行为也没有发生，就不会留下痕迹，那么，受害的消费者就不可能有证可举，而且保险公司的赔付能力及内部重大事件是保险人的商业秘密，保险消费者不可能得到以上证据。所以，从保护保险消费者利益角度出发，就完全有必要立法规定保险人说明义务履行应实行举证责任倒置规定。即当投保人起诉保险人未尽说明义务要求解除保险合同赔偿损失，或要求保险人履行保险赔付义务责任时，举证责任方在保险人，而且应当具体规定保险人的合同条款说明义务必须采用书证，不采纳证人证言；
保险人的披露义务举证必须采用指定媒体、规定形式的书面格式披露；
不符合要求的披露就是说明义务的过失，仍然要承担相应的民事责任。
（二）保险人违反说明义务应承担的民事法律责任
保险人违反说明义务是指保险人过失或故意不说明，由于保险人是经银行保险监管机构许可批准的公司法人，公司业务人员都经过专业化培训学习，实践经验丰富，他们应当完全了解保险人的说明义务和说明范围，因此，无过失不说明是不存在的，只有过失不如实说明（包括过失告知不全和告知不实）和故意不说明（包括隐瞒、故意诱导投保人不履行告知义务、故意告知不全和告知不实）。但我国保险法第一百六十一条规定了保险人及其工作人员存在有第一百一十六条行为之一的：第一，欺骗投保人、被保险人或者受益人；
第二，对投保人隐瞒与保险合同的有关重要情况；
由保险监督机构责令改正，处5万元以上30万元以下的罚款；
情节严重的，限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。对承担何种民事法律责任却无任何规定。我国合同法也无保险合同分则的规定，因此，在这一点上，违反说明义务应承担的民事法律责任尚处于空白状态，也反映出保险合同法律制度尚不完善。
笔者认为，尽管保险人过失没有如实说明违反的是合同订立前的义务，但保险人仍然应当承担保险合同违约的民事责任，即投保人可以要求保险免责条款无效，保险人按合同约定金额理赔，也可以单方面解除保险合同，而由此造成的直接经济损失由过错方保险人承担。若是保险人是故意不说明则属于商业欺诈行为，那么受损害的保险消费者应当追究保险人的民事损害“买一赔三”的赔偿责任，同时要求保险人向保险消费者道歉等民事法律责任。
（三）保险人违反如实披露信息义务应承担的民事法律责任
保险人违反说明义务还包括违反保险法“保险监管”上的如实披露信息义务。有关我国上市公司虚假披露应承担的刑事、行政及民事法律责任，证券法中已有较具体的规定。我国保险监管法律制度建设落后于证券监管法律制度。保险公司同样面对的是社会广大保险投资者和消费者，在向银保监会定期提交财务和业务报表之外，应当定期向社会如实披露信息，那么，在现时讨论其违反如实披露信息义务是否要承担“买一赔三”之类的民事法律责任是否超前，笔者认为，对包括民事法律责任在内的保险人如实披露制度进行超前设计和制定，具有一定的积极意义。如果保险公司的真实信用级别及偿付能力不如实定期披露的话，保险消费者就无法在众多的保险公司中进行有效的选择，此外，不少代理人不讲诚信等情况，也严重损害了保险消费者的权益，因此，从整顿保险市场秩序、鼓励保险人之间进行有序、正当的竞争，引导投保人理智地进行保险投资与消费的角度出发，立法机关和保险监管机构应该出台有关保险人违反如实披露信息义务的民事法律责任规定，从而为保险消费者增加一道法律的保护屏障。
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