蔡 伟
在全球民商事纠纷解决上，国际社会一直都在致力于发展能够涵盖诉讼、仲裁和调解的多元化体系。在本世纪初，联合国国际贸易法委员会(简称“贸易法委员会”)期待借鉴《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)，以国际商事仲裁的成功经验推动国际商事调解的发展，并就此编写了《国际商事调解示范法》(Model Law on International Commercial Conciliation，2002年通过，简称“《示范法》”)；
但是，当时未能就核心问题“和解协议的执行问题”达成真正一致的意见，因此将如何处理和解协议的执行问题留给选择采用该《示范法》的各个国家。
2014年，制定能规范和执行国际商事调解达成的和解协议的多边公约再次被提上议事日程。虽然2002年《示范法》中关于国际执行机制的意见分歧仍然存在，但是经过四年多的协商和努力，贸易法委员会最终在2018年取得共识，达成《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称“《新加坡调解公约》或《调解公约》”)。《调解公约》于2018年12月由联合国大会通过，在2019年8月7日在新加坡开放供各国签署，并于2020年9月12日生效。截止2022年3月，它一共有9个批准的缔约国，分别是白俄罗斯、厄瓜多尔、斐济、格鲁吉亚、洪都拉斯、卡塔尔、沙特阿拉伯、土耳其和新加坡。
总体上，国际社会对《调解公约》普遍响应积极，对该公约的实施前景持乐观的态度。我国也有不少观点支持该公约在国内实施，目前研究普遍关注的是如何构建既解决我国核心关切又符合国际先进经验的机制来对接公约。(1)比如商务部：《条法司举办〈调解达成的国际和解协议公约〉研讨会》，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/bc/201809/20180902790554.shtml，2021年6月25日访问；
刘晓红、徐梓文：《〈新加坡公约〉与我国商事调解制度的对接》，载《法治社会》2020年第3期；
刘敬东、孙巍、傅攀峰等：《批准〈新加坡调解公约〉对我国的挑战及应对研究》，载《商事仲裁与调解》2020年第1期；
孙南翔：《〈新加坡调解公约〉在中国的批准与实施》，载《法学研究》2021年第2期。然而，这并不表示该公约能够取得和《纽约公约》一样的成功，(2)参见赵云：《〈新加坡调解公约〉：新版〈纽约公约〉下国际商事调解的未来发展》，载《地方立法研究》2020年第3期。这从签署的国家多，但是批准缔约的国家很少中(尤其是目前没有大国批准该公约)可见一斑。从全球的实践来看，赋予调解结果以确定的法律执行力还存在巨大的现实障碍和理论困境，调解的多样性及其带来的质量控制难题影响着国际商事和解协议的跨境执行和《调解公约》的实施。
本文以调解的理论和实践困境为基础，审视《调解公约》在质量控制这一核心问题上可能存在的不足，并分析其在我国实施可能存在的问题，以此来探讨我国对该公约的态度。鉴于现有研究对《调解公约》相关条文的解释已经多有分析，本文对此不再着重笔墨，而是基于在争端解决领域国家与市民社会关系的视角，围绕国际商事调解的困境、质量控制难题以及《调解公约》相关机制的不足展开。
(一)既判力的厘清
既判力是在诉讼程序中援用的概念，通常指“确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同时，法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断”。(3)江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第77页。相对于诉权论是关于诉讼的出发点的分析，既判力可以认为是关于诉讼终结点的理论。(4)参见兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第156页。
既判力是纠纷解决结果执行力的标准，体现了国家对此的认可，对外国裁决的承认与执行同样源自国家的主权。在国际民事诉讼中，常有不同国家的法院对同一案件事实都主张或行使管辖权，导致了“平行诉讼”的问题，这体现的也是主权之间的冲突。既判力与执行力既有区别，又息息相关。通常而言，判决既有既判力，又有执行力；
而有的如确认判决、形成判决等只有既判力却无执行力，也有的判决如程序意义上的先予执行裁定、保全裁定等只有执行力而无既判力。因为传统学理和司法实践存在的一些问题，我国既判力客观范围的问题一直都没有得到解决。(5)参见陈晓彤：《既判力理论的本土化路径》，载《清华法学》2019年第4期，第147页。在国际的语境下，既判力的问题就更加复杂。一国内的判决在外国对当事人的约束力和终局性问题，存在多种不同的理论和实践。目前主要有效力扩张说、等同效力说和重叠考量说等多种理论可以作为分析承认外国判决的效力范围的基础。(6)参见张自合：《论经承认的外国法院判决的效力》，载《探求》2013年第1期，第73页。英美法系的国家一般区分“对人判决”与“对物判决”，这两类判决有不同的特征，因此判决既判力的主观范围也有所不同。(7)参见陈洪杰：《外国判决既判力的主观范围问题初探——以英国法为中心》，载《吉林师范大学学报(人文社会科学版)》2008年第5期，第70页。但是在我国，对于外国判决的既判力还没有清晰的指引。(8)比如《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》(2020修订，法释〔2020〕20号)第20条规定：“当事人之间的婚姻虽经外国法院判决，但未向人民法院申请承认的，不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼。”这可以说否认了该外国法院判决的既判力。
国际商事仲裁裁决的执行力在《纽约公约》下已经没有疑义，仲裁裁决是否有既判力学界还有争议。(9)参见卜元石：《仲裁裁决既判力案例研究与中国民事诉讼法的精细化》，载《中国应用法学》2017年第1期；
高薇：《论诉讼与仲裁关系中的既判力问题》，载《法学家》2010年第6期。通常而言，仲裁本质上也是一种契约性、民间性和自治性的纠纷处理方式，当事人乐意于和解，又有仲裁庭确保合法，除了部分特殊的情形(如违反公共利益等)，国家当无介入的必要。仲裁裁决的既判力主要是通过“一事不再理”原则而得到一定程度的承认。但是，“一事”的认定标准不统一，影响该原则在适用中的可预见性；
并且仲裁裁决的内容对后续法院与仲裁庭的拘束力及其范围也多有争议。(10)参见同上注，卜元石文，第178页。即便如此，我国《仲裁法》第9条规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)第10条也明确规定已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以反驳的除外。可以说一个终局的仲裁裁决的既判力已经被广为接受。(11)参见同前注〔9〕，高薇文，第153页。如上所述，法院判决具有终局性及权威性主要源于法院的公共本质和国家主权属性，而仲裁虽不同于诉讼的特性，但也同样适用既判力原则，(12)参见同上注，第163页。这也是国家行使公权力对其的认可。因此它也体现着国家与市民社会的张力关系。
在调解领域，现有研究对既判力的分析主要集中在诉讼调解上，并且存在着私法行为说、诉讼行为说、两行为并存说、两性(两面)说这四种对立的学说。其中，私法行为理论认为和解协议是当事人在法院面前缔结的协议，和当事人在其它场合缔结的和解协议无异，本质上都是纯私法的行为，但是该理论不能充分说明私法上行为之和解何以会发生终结诉讼之诉讼法上的效果。诉讼行为理论认为诉讼调解是独立的诉讼上的合意，是一种纯诉讼行为，和民法意义上的和解协议完全不同，该理论也无法解释私法上的瑕疵为何会导致诉讼和解无效。并存说认为在法律上，诉讼和解同时存在作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，彼此间相互独立地发生作用，但是它把经验上的一个事实解释为私法行为与诉讼行为并存，违反常识，也与当事人的意愿相悖。两性说则认为诉讼和解具有两面性，兼具私法性质与诉讼法性质，它与并存说的不同之处在于认为私法方面和诉讼法方面存在互通与交流，而非分离，同时主张某一行为存有瑕疵时应相互影响；
这一学说被学界认为符合诉讼规律，成为德、日和我国台湾地区的学说通说，并被这些地区的判例广泛采纳。(13)参见张大海：《诉讼调解既判力论》，载《政法论坛》2008年第5期，第103页。
这四种理论实际上围绕着国家的强制力与市民社会的意思自治在纠纷解决上不同的张力关系作出分类。这些理论的关注焦点是市民社会对纠纷解决的意思自治可能存在的问题，其核心争议是“私法上的瑕疵如何与诉讼上的效果发生关联”，也就是说诉讼和解要强调它与判决一样注重纠纷解决的机能并承认其既判力，还是要强调当事人的意思自治，如果意思出现瑕疵时是否会导致承认和解无效或被撤销。(14)参见同上注。
那么，是否也可以赋予国际商事调解和解协议如同仲裁裁决或者诉讼和解的既判力？如果可以，那么其正当性的依据是什么？它与由法院主导的诉讼和解不同，那么对国际商事调解又必须要有哪些相应的程序保障？如上所述，无论何种争端解决方式，如果需要国家的承认和执行，在本质上都是国家在行使其主权和司法权。而对于一国法域内不具有既判力的调解，《调解公约》拟规定国家对这种市民社会的纠纷解决结果进行承认与执行，这和司法确认与执行无异。即便是在跨国/境的语境下，可能存在互惠等条件限制，但是无疑这些也都是主权的范围之内。因此，无论在一国之内还是跨国的语境下讨论调解结果的执行问题都具有国家与市民社会关系的同理性。《调解公约》拟解决一国法域内不具有既判力的调解在外国法域会发生什么样的执行问题，这也是本文拟探讨的问题。因此，本文参照国家与市民社会张力关系下的既判力的理论，并分析内部质量控制和国家外部监督两个方面对国际商事调解和解协议的重要性。学界通常认为纠纷解决结果的既判力包括三个要素：实体关系的确定力、程序上的终结力以及强制执行力。(15)参见肖建华、杨恩乾：《论仲裁裁决的既判力》，载《北方法学》2008年第6期，第66页；
宋朝武主编：《仲裁法学》，北京大学出版社2013版，第156-157页；
江伟、肖建国主编：《仲裁法》，中国人民大学出版社2012年版，第184-185页。下文将基于这三方面进行分析。
(二)实体关系的确定力
程序正义是实体关系确定力的重要保障，这无论在诉讼还是仲裁中都有鲜明的体现。诉讼对程序的要求不言自明。在诉讼这一“公”的纠纷解决模式中，法院代表国家行使裁判权的公权力。国家的法院体系也有着严密的治理结构，以控制风险，彰显国家权威，实现正义。与法官的独立审判权相对应，判决书也能够得到国家的直接承认与执行，国家也对法官的权力行使施加了严格的风险控制机制，比如法官资格、判决公开、保障当事人对争议事项的举证和辩论的权力、上诉制度等。在这些严密的制度保障下，法院判决当然能够取得既判力和执行力。
但是，民事调解协议经法院司法审查作出的确认决定是否具有既判力，无论在理论还是实践都有较大的争议。(16)参见唐力：《非讼民事调解协议司法确认程序若干问题研究——兼论〈中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)〉第38、39条》，载《西南政法大学学报》2012年第3期，第108页。在法院自身主持下的判决或者调解，法官直接参与审理的过程，对于证据、事实等法官有自身的专业判断；
但是，对于他方做出的调解协议，法官是没有参与的程序来保障质量；
和一国之内的调解相比较，法官对跨境/国调解协议的核查就更难了。因此，“承认司法确认决定具有既判决力的理论难点，在于司法确认程序因其非讼性的特点而缺少充分的程序保障，赋予其既判力缺乏正当性；
不支持司法确认决定具有既判力的困难则在于，因司法确认决定具有强制执行力，一旦通过法院强力实现后，当事人之间的实体法律关系便处于相对稳定的状态，若当事人和法院不受约束而进行相反主张或作出不同的权利义务关系判断，这不但不利于既成实体法律关系的安定性，业已完成的强制执行也存在潜在的危机”。(17)同上注。
在仲裁中，程序正当性也是平衡市民社会对纠纷的自主处理权和国家公权力介入的重要工具。对程序的约定，纠纷发生时双方对程序的遵守，以及法院通过审查程序决定是否撤销仲裁裁决都体现着国家对当事人意思自治的程序制约。比如《纽约公约》第五条第1款b项就规定了拒绝承认和执行仲裁裁决的条件包括“作为裁决执行对象的当事人，没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件陈述意见”以及d项“仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者当事人间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符”。因此，这种“正当程序”的制约也是国家公权力为仲裁裁决背书的制度保障。
而《调解公约》下的调解恰恰缺乏这种“正当程序”的程序正义的制度安排，该《公约》第2条第3款规定：“‘调解’不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据，指由一名或者几名第三人(调解员)协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。”相比仲裁员(法院法官无疑更无需赘述)，调解员只是扮演一种协调解决纠纷的角色，其无权施加当事人不愿意接受的解决方案，不像仲裁员那样具有决策权。在仲裁中，仲裁员对争议的解决方案和结果具有最终的决定权，即便是当事人缺席，仲裁员也可以做出具有法律执行力的仲裁裁决，因此仲裁员必须对结果的合法性负责。而对于调解，调解员是纠纷解决的协调人，而不是解决纠纷的决定人。这种不同的责任模式对调解员和仲裁员施加了不同的限制和道德要求。
同时，和解协议只是双方对纠纷的解决达成双方认可的协议，它可以跳过既有的实体法律关系，和实体法律关系不存在必然的联系，比如双方可以达成新的协议，替代原来的协议。在诉讼中，法院必须通过当事人的举证、辩论、甚至是法院依职权查明等程序来确认事实。查明的事实不仅对当事人，也对人民法院具有拘束力。而调解并不具有这种程序保障。在国际商事调解中，事实产生于当事人为了解决问题的陈述和披露，不存在查明的过程，其真实性也无法保障。通常而言，当事人在调解过程中对某些事实披露不能被视为在日后可能出现的诉讼中当事人的相应认可。
这种法院查明程序的缺失也体现在调解的保密性上。调解并不像诉讼或者仲裁程序那样，双方当事人可以公开地辩论和质证。调解员可以背对背地与双方当事人沟通，各方可以单独向调解员提供信息。在保密性的要求下，调解员未经一方的同意不得将相关信息披露给对方，第三方通常也不知道调解所涉事实。在这种信息不透明及不对称的情况下，调解为欺骗提供了温床。(18)See Jeffrey Krivis, The Truth about Deception in Mediation, 4 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 251, 255 (2004).根据Jeffrey Krivis教授的概括，国际商事调解过程中的欺诈形式主要有隐瞒解决问题的底线、夸大和解的要求、夸大某一方的优势和另外一方的劣势、隐瞒客户的意图、未能主动提供相关事实等。(19)参见同上注，第253-255页。这种保密性以及可能出现的欺诈，使得事实无法获得法律的确定力。
尤其是，现代社会的很多商事活动和交易不再如同传统农耕社会或者邻里、单位纠纷那样只是涉及很小众的当事人，而是会牵涉社会的多个方面和公共利益。试图分摊损失的双方有可能将其达成的协议建立在将负担转移给不在谈判桌上的第三方之上。这种公共性会放大调解可能存在的问题。环境争端的各方通过一项和解协议，合意购买没有政治影响力的偏远社区的地方来处理废物，从而解决双方关于废物处理的争端。又如，一个工会和一个雇主通过将损失转嫁给消费者来解决争议等。(20)See David Luban, Settlements and the Erosion of the Public Realm, 83 Georgetown Law Journal 2619, 2626 (1995).
与确定力息息相关的另外一个重要方面是结果的合法性，即一个非法的结果是不可能存在确定力的。调解的目的是在争议双方之间达成双方都能接受的非强制性解决方案。因此，这种解决办法可能包含超出法律范围、轻微违法或不合理的条款。这类条款只要不损害公共或者第三人利益就可以被认为是当事人对自主权利的处理，是可接受的，但是仲裁裁决和法院判决(即便是允许当事人自主决定的领域)都必须符合严格法律法规的规定。
调解对于法律规定一定程度的背离在中外都是得到认可的。有人认为，法院维护合法性的责任可能被解释为这种纠纷解决模式的相对“弱点”，而相对独立于法律的调解可以通过其“非理性”促进社会秩序的实现。(21)See Deborah R.Sundermann, The Dilemma of Regulating Mediation, 22 Houston Law Review 841, 847-848 (1985).苏力教授认为“在调解实践中，成功的调解很少真正严格符合法律的相关规定，只是由于没人追究是否严格依法了”。(22)苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期，第13页。这种灵活性正是调解相对于诉讼和仲裁的优势。“调解相对于判决的好处就在于它充分发挥了契约的适用范围，压缩了国家制定法的强制性，或者说只要可以合约解决，就不使用国家强制力。因此，在可以调解了结纠纷的条件下，如果还强调依法，其实就是不想让调解成功……要想促进调解的发展，就必须适度摆脱法条的约束，放松对调解的‘依法’要求。”(23)同上注。但是，这种优势和灵活性必须放在无需国家强制力介入、当事人自愿履行(且不损害第三方利益)的语境下去理解。即如果调解双方当事人接受了一定程度背离法律的调解结果(当然不能侵害第三方的合法权益)，并自觉履行了调解协议(如同上述的民间借贷)，那么国家自然没有强制介入的必要。
和解协议的私法性质与公法意义上的国家强制执行的张力关系在我国的《民事诉讼法》中也有所体现。《民事诉讼法》第237条规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”在实体法上，原《合同法》以及现《民法典》规定的民事法律行为因欺诈、胁迫经撤销归于无效，但是在程序法上，却有着恢复原生效法律文书的执行这一不同后果，因此这存在逻辑和法理上的矛盾；
同时，如果和解协议不存在这些因素(欺诈、胁迫、不履行协议)，而是违反法律的强制性规定时，《民事诉讼法》第230条就没有规定如何适用。(24)参见肖建华、廖浩：《既判力基准时后的“和解”——以吴梅案“和解协议”与执行和解为例》，载《国家检察官学院学报》2014年第6期，第149页。因此，有学者认为“执行和解协议在实体法上的无效、可撤销、效力待定等事由，是能够‘直接地’发生恢复原生效法律文书执行的效果的。《民事诉讼法》第230条以模糊的表达，不仅在强制执行程序中排除了民事法律在我国的适用，还很可能无形中赋予了私法性质的行为以公法上的效果”。(25)同上注。无疑，这一赋予公法效果的规定无论在逻辑还是适用上都是存有很多疑问的。
在我国，诉讼和仲裁程序中所做出的调解，是可以得到承认与执行的，因为其合法性是有保障的，但此类的协议恰恰是《调解公约》所排除的。而对于其他非诉讼和仲裁程序下做出的调解协议，在我国的国内法意义上是不具有执行力的；
但是《调解公约》拟直接赋予此类的国际商事和解协议以执行力，能够在缔约国之间得到承认与执行(公约适用“救济”一词)，这无疑是和我国的规定相冲突的。诉讼调解尚且有代表国家的法院发挥主导作用，而普通商事调解的制度逻辑在于为当事人提供非诉讼的替代解决方法，它是完全基于当事人的私法意义上的合意，唯有私法行为，而没有诉讼行为。因此，在这一过程中也就没有国家监督的存在。但是，调解结果又要国家加以承认和执行，由国家加以“背书”，这会导致未经法律检验的事实关系得到法律的承认，这可能会违背法治的精神。(26)参见宋连斌、胥燕然：《我国商事调解协议的执行力问题研究——以〈新加坡公约〉生效为背景》，载《西北大学学报》2021年第1期，第25页。
(三)程序上的终结力
在程序的终结力上，调解无法终结纠纷的处理程序，其中一个重要原因是调解地的缺失，无法确定由某个国家来行使监督调解的权力，无法真正实现诉讼那样的终结程序的功能。
《新加坡公约》适用于“国际”(international)和解协议，而《纽约公约》承认和执行的仲裁裁决仅限于“外国”(foreign)仲裁裁决。仲裁需要确定仲裁地(seat of arbitration)。仲裁地不仅仅是一个地理概念，更是一个法律概念。它具有唯一性和排他性，因此仲裁地对仲裁具有排他性的管辖。(27)See Ahdieh Alipour Herisi & Wendy Trachte-Huber, Aftermath of the Singapore Convention: A Comparative Analysis between the Singapore Convention and the New York Convention, 12 American Journal of Mediation 148, 154 (2019).这一排他管辖既排除了不确定性，也有利于监督，因为确定适用哪一国的规则和标准是监督的前提条件。
但是《调解公约》没有采用和《纽约公约》中“仲裁地”相类似的“调解地”制度设计。从立法技术和目的上来看，调解拟有效地将各方带入友好商议谈判的程序，各方可以根据商业现状和需求达成纠纷解决结果。它们甚至可以重新拟定合同条款，重新界定争议，甚至是重新选择纠纷的处理方式(比如仲裁还是诉讼以及相关的仲裁/诉讼地和适用的法律)。也就是说调解是一个不确定的过程，与选择仲裁/诉讼条款以及相应的程序和结果的确定性截然不同。同时，《调解公约》第一条第1款对调解的“国际”之界定非常灵活。“调解地”的缺失和“国际”的灵活性，使得国家的监督失去依据。
但是，在调解的权力构造下，“调解地”的缺失使得国家无法像监督仲裁那样监督调解。对此问题，本文将其和同样是民间性质的纠纷解决模式的仲裁进行比较分析。对于仲裁，目前学界存在司法权说、契约说、混合说和自治说等学说分歧，但通说认为仲裁是国家司法权向民间的让渡，兼有公私的特点。一方面，当事人达成合意，将纠纷提交给第三方解决，由当事人选择仲裁机构、仲裁员和仲裁规则；
另一方面，国家通过公权力确保仲裁合意及仲裁结果能够得到执行，具有准司法的特点。也就是说仲裁裁决既基于当事人合意，也必须依赖国家立法对仲裁裁决的承认。
从权力构造来看，在仲裁的权力构造中，仲裁员权力之来源，不仅仅取决于当事人的意思自治与选择，也有赖于国家的权力赋予，仲裁本质上是国家司法权向市民社会的让渡。在仲裁中，仲裁员取代了国家法官，行使了部分司法权。因此，国家在赋予仲裁员解决纠纷的权力之时，也对其施加了相应的制约和监督，要求仲裁必须确保程序和结果的合法，否则国家这种公权力的让渡会成为私人交易的牺牲品。在模式上，与诉讼相比，司法并不直接介入仲裁的裁决过程，而是通过事后的审查程序，发挥法院对仲裁“审查”和“监督”的作用，以此平衡当事人合意与国家公权力介入之间的关系。它主要有通过审查仲裁协议的效力，对仲裁的管辖权进行控制，对仲裁裁决予以撤销和发回重审，以及在一些情形下拒绝执行仲裁裁决。因此，国家对仲裁结果承认的监督，是对这一私人纠纷解决结果“背书”的制度平衡，以弥补这种半公半私的纠纷解决模式可能存在的弊端。这一过程中，仲裁地也是国家与仲裁这一市民社会纠纷解决机制发生联系的重要纽带。
调解员与仲裁员在纠纷解决过程中权力、角色和地位的截然不同，影响了责任承担机制与质量控制等一系列的机制。对于调解这一民间性质的纠纷解决模式，如果只涉及双方对其权利义务的自主决定和解决纠纷，那么它只是双方的意思自治，无需要国家的承认与执行；
只要其不损害第三人的利益，也就与国家无涉，国家没有介入的必要。但是，一旦纠纷的解决结果需要国家的承认与执行，那么就相当于国家将其纠纷解决权力向市民社会让渡并对结果进行背书，因此，也就需要国家相应的协助与监督。而《调解公约》下“解决地”的缺失恰恰导致了国家进行监督的基础难以确定，这可以从下面几个方面去分析。
首先，因为没有调解地，所以也就无所谓调解地的调解规则适用以及其与国际商事调解的冲突。即便是调解员不遵守当地的调解法规，也不必然导致调解协议被拒绝承认。(28)See Timothy Schnabel, The Singapore Convention on Mediation: A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements, 19 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 1 (2018).这会导致被申请国的国内法无法监督调解。《调解公约》的第4条第(1)款b项规定申请执行和解协议者只需证明各方当事人签署了和解协议，以及和解协议产生于调解的证据。(29)根据《调解公约》的规定，和解协议产生于调解的证据有：(一)调解员在和解协议上的签名；
(二)调解员签署的表明进行了调解的文件；
(三)调解过程管理机构的证明；
或者(四)在没有第(一)目、第(二)目或者第(三)目的情况下，可为主管机关接受的其他任何证据。对于国际商事调解可能没有遵守某国内法的情形，公约“第5条拒绝准予救济的理由”做出规定。即被申请机关可以拒绝承认和执行该国际商事和解协议的依据是：根据当事人有效约定的和解协议管辖法律或者在没有此约定的情况下，被申请国的主管机关认为按照应该适用的法律，该和解协议无效、失效或者无法履行。除此以外，任何一方都不能声称因为有某种国内规则而导致协议不可执行。值得注意的是，被申请国的法律并不一定是协议选择适用的法律。通常而言，导致和解协议无效、失效或者无法履行的事由必须是严重的，比如违反公共政策或争议事项无法以调解解决，而不能简单地因为与国内法的规定不符就导致和解协议无效。如果一个缔约国的国内法要求调解员需要一定的资质或要求调解员签署协议(《调解公约》没有要求调解员一定要签署和解协议)，但该和解协议并不具备，该缔约国也不能拒绝执行该和解协议。(30)参见同前注〔27〕，Ahdieh Alipour Herisi & Wendy Trachte-Huber文，第162页。这意味着不遵守当地调解规则不会、也不能成为拒绝执行调解解决方案的依据。
其次，《调解公约》可能面临被申请执行的国家的法院将如何处理其它缔约国拒绝执行该调解协议的问题。在公约制定过程中，美国提议要以和承认调解协议的方式和程序来规定其他缔约国对和解协议的撤销，(31)参见同前注〔28〕，Timothy Schnabel文。但是《调解公约》最终没有采纳这一提议。因此，即便一个缔约国被拒绝执行和解协议，该拒绝行为在另外的缔约国也是没有法律约束力的。被申请执行的国家的法院无权废除(或撤销)它认为有问题的和解协议，而只能拒绝执行和解协议，那么申请人可以基于该和解协议向第三国申请执行(如果被执行人在第三国具有财产的话)。这会导致同一被撤销的和解协议在不同的缔约国得到不同的对待，当事人仍然可以就该协议在其他的没有拒绝执行的缔约国申请执行，这将会给在多国有业务或财产的当事人带来比较大的影响。
第三，由于《调解公约》中没有调解地的要求，法院不会也无法区分该和解协议在调解发生地或其他地方是否被拒绝执行。这些都使得调解协议的效力处于无法确定的状态，导致其没有程序上的终结力，进而影响和解协议的既判力和执行力。
综上，在实体关系的确定力、程序上的终结力缺失的条件下，和解协议既判力和执行力的内在要件存在缺失，《调解公约》下的强制执行力也就难以有坚实的支撑。这可以说是国际商事调解存在的主要理论困境。
本部分首先分析全球的国际商事调解存在的困境，这是介绍我国在这一领域存在的质量控制难题的重要前提。
(一)全球调解的多样性
“调解”作为一种纠纷处理的方式，在不同的国家有不同的名称、做法和程序要求。在英文里，调解通常用的是mediation一词，它也不具有严格的法律定义。不同国家和语境下它的所指不同，也有不同的具体含义和制度构建。同时英文中conciliation一词也表达了类似的含义。(32)关于两者区别的介绍，参见石静霞、董暖：《“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建》，载《武大国际法评论》2018年第2期，第6页。在大部分的国家，这两个词语的界限很模糊。在美国，通常可以将两者等同起来；
但是在很多欧洲国家，conciliation是大陆法体系中一个不同于mediation的独特的法律概念。(33)See Claire Mulder, Commercial Mediation: The United States and Europe, The View Through Practitioners"Eyes, 60 Dispute Resolution Magazine 62 (2017).《调解公约》的起草小组就认为，mediation一词比conciliation的使用范围更广，同时他们也认为在公约中调解这一词不应有过强的规范性(本文作者注：即可以理解为不应严格法律化)。(34)参见该公约起草工作组的报告A/CN.9/867-Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the work of its sixty-fourth session, paras.120-121。在公约的起草过程中，起草小组对很多实践情况使用了felt，could和assumption等带有不确定性意味的词，(35)比如“It was generally felt by the Working Group/Secretariat that…”相关例子可见工作组报告A/CN.9/WG.II/WP.202的第35段；
工作组报告A/CN.9/901的第33、53、88段；
工作组报告A/CN.9/WG.II/WP.200的第14、20、32段；
工作组报告A/CN.9/WG.II/WP.195的第2、13、22、40、51、52、54、57段。以及在很多问题上各国代表的看法存在巨大差异。这些都反映了调解的多样性和不确定性。
《调解公约》以总括性、描述性的方式界定调解，只要本质上符合调解的性质，无论双方用什么术语来描述这一过程，也无论发起调解的原因是什么(比如可能是双方的合同约定或临时合意，也可能是法律义务、法院命令)，只要实施的过程符合《调解公约》的要求，都可以成为《调解公约》规范的对象。(36)See Ellen E.Deason, What" s in a Name: The Terms "Commercial" and "Mediation" in the Singapore Convention on Mediation, 20 Cardozo Journal of Conflict Resolution 1149, 1163 (2019).按照《调解公约》对“调解”的界定，即便是在酒吧中进行的调解，除非当事人能够证明其因饮酒而导致判断受到损害，缺乏决策能力，否则即便是在这一看起来非常不正式的环境中进行的调解也能被《调解公约》认可。(37)参见同上注，第1164-1165页。
《调解公约》对“调解”采用了非常宽松的界定，具有通俗和非法律化的特征，实际上这在起草过程中是有争议的。在起草过程中，有与会者建议将“调解”定义为一种“结构化”(structured)或“组织化”(organized)过程。该观点强调调解需要可靠和可信，排除纯粹在非正式场合或仅仅是谈判中签订的协议，并强调该过程必须有为和解协议的达成提供协助的第三人。他们进一步解释说，该建议的目的不是规定具体的调解技术，也不是要引入强制性的规定，而是要求调解必须符合某些法定的条件，这样才可以给负责执行的机关带来更多的信心和确定性。虽然这一观点得到了一些支持，但起草小组最终对此不予认可，因为调解具有多样性的特点，不同国家的代表对“结构化”一词通常有不同的理解。(38)参见工作组报告Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the work of its sixty-fourth session (New York, 1-5 February 2016), U.N.Doc.A/CN.9/867, para.117; U.N.Doc.A/CN.9/896, paras.42-44, 164-167。面对全球调解的多样性，《调解公约》对调解的宽泛界定能包含不同的区域和国家各种不同的调解做法，以免结构化的程序过分限制调解的灵活性，这实质上认可也支持了世界各地调解“多样化”的做法。
与调解密切联系的是“商事”，但何谓“商事”难以明晰。《调解公约》对此采取的是排除法的策略，规定该《公约》不适用于以下和解协议：(a)为解决其中一方当事人(消费者)为个人、家庭或者家居目的进行交易所产生的争议而订立的协议；
(b)与家庭法、继承法或者就业法有关的协议。同时，《调解公约》也明确排除经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议和可在该法院所在国作为判决执行的协议，以及已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议。民商合一的实践使得“商事”模糊化，这带来的后果是难以将商事调解和其它大部分类型的调解区分开来，这种模糊和混同使得调解普遍意义上存在的困境也适用于商事调解(当然也包括国际商事调解)。
(二)调解的质量控制难题和执行力困境
在全世界的范围，调解都存在多样性的特征。(39)比如对于美国就至少有司法调解和委托调解，而委托调解又有司法模式(其结果具有诉讼和解、等同生效判决的效力)、准司法模式(结果具有民事上和解、等同合同的效力，并可以通过司法程序加以确认)、非诉讼模式和多元模式等。参见范愉：《委托调解比较研究———兼论先行调解》，载《清华法学》2013年第3期，第63-64页。调解的多样性也带来调解机构准入门槛和调解员相应资质的争议。早在上世纪，调解员的资质就是替代性争议解决(alternative disputes resolution)领域最复杂和争论最激烈的问题之一。(40)See Norma Jeanne Hill, Qualification Requirements of Mediators, 1998 Journal of Dispute Resolution 37 (1998).因为调解多样性的特性，无论是调解机构还是调解员都难以有一个统一的资格认定标准，不同层级、行业、目的的调解组织或调解员各有各的标准。即便到了今天，各国各机构对于调解员的资质规定也是五花八门，非常多样。但是，如果对调解员施加统一化的资质要求，则会挫伤其积极性，同时太多的专业培训和过高的准入资格将可能使得调解专业化，导致调解失去灵活性，因为它的核心优势就是运用非正式的、非法律化的手段便捷、经济地解决问题。(41)See Paul J.Spiegelman, Certifying Mediators: Using Selection Criteria to Include the Qualified - Lessons from the San Diego Experience, 30 University of San Francisco Law Review 677 (1996).
是否统一规范调解也存在巨大的争议。出于对公权力的警惕，业界普遍抵制对调解的过度监管，以保持调解的灵活性、当事人基于自身要求的自主性和高效性。(42)See Winnie Jo-Mei Ma, Enforcing Mediated Settlement Agreements under the New York Convention: From Controversies to Creativities?, 7 Contemporary Asia Arbitration Journal 69 (2014).这实际反映出了人们对调解一定程度上的矛盾心态：一方面寄希望于调解能够促进国际商事纠纷的解决，另一方面又担忧各国在此方面巨大的差异、可能带来的风险和为了应对这种风险和差异而可能出现的过度监管的问题。美国曾为规范调解做出了各种努力，但成效十分有限。各州对调解员的资格有各不相同的要求：有些要求某种学历，有些要求完成某种调解培训课程，有些要求两者兼而有之；
但有少数几个州根本没有这种要求。(43)See Bobby Marzine Harges, Mediator Qualifications: The Trend Toward Professionalization, 1997 Brigham Young University Law Review 653, 687 (1997).调解员的职业操守也没有明确规定；
没有州对调解员进行特别的认证，也没有一个全国或全州范围内的纪律委员会来约束所有调解员的职业操守。(44)See Michel Kallipetis, Mediation Ethics in Europe, 2 Dovenschmidt Quarterly 65, 66 (2014).在欧盟，对于调解员的资格或调解过程的质量控制，也没有普遍适用的规则；
各界在是否要制定全欧盟统一适用的调解质量标准也存在巨大的争议。欧洲议会的决议也承认调解的监管面临着困境，如果施加过于严格的标准，那么调解可能会失去自身的价值和吸引力。(45)See Report of the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee on the Application of Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32008L0052&qid=1646994298964.
在《调解公约》起草过程中，参加会议的各方代表普遍支持将欺诈、公共政策和无法调解的事项列为不予执行和解协议的抗辩理由，但对于其他可能的抗辩理由以及如何提出这些抗辩，存在不同意见。(46)参见工作组报告Report of Working Group II: UN Doc.A/CN.9/861 (2015), para.88。同时，被请求国对根据《调解公约》第5条采用的审查方法是严格的还是宽松的，这也会对该公约的适用结果产生重大影响。一些学者就主张利用“公共利益”(或《调解公约》背景下的公共政策)对调解进行更多的监管或干预，但是其理由和路径如何设计，目前并没有明确具有说服力的说法。(47)See Mike Whitehouse, Regulating Civil Mediation in England and Wales: Towards a "Win-win" Outcome, 2 Mediation Theory and Practice 69 (2017).
因此，在国际层面上，调解的基本特征之一是多样性(即便对于国际商事调解也是如此)，以此满足不同人群和不同类型纠纷的需要；
这一多样性使得很多种调解难以满足严格的、统一化的合法性要求，从而与公权的合法性确认之间存在内生性的冲突。不同于仲裁裁决和司法判决的质量和合法性通常有严格的程序保证，调解机构和调解员的多样性使得不同的调解组织和调解员对调解的操作及其涉及的道德、法律准则等的理解和差别很大。多样性是调解的重要特点，调解的目的在于尽可能地解决矛盾，具有浓厚的非正式、非法定的色彩。即便是调解结果已经经过双方当事人的合意认可，调解的水平和结果合法性也可能存在巨大的差异和隐忧，这些都影响到了调解结果合法性的确认和司法执行力的实现。
(三)我国调解的多样性
在我国，调解一词也不具有严格的法律定义。它通常是指中立的第三方在当事人之间调停疏导，帮助沟通交流，提出解决建议，帮助双方解决问题、化解矛盾的活动或行为。作为首个规定调解结果司法确认程序的全国性司法文件，《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称“《诉非衔接意见》”，法发〔2009〕45号)就涵盖了很多种类型的调解，包括“诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式”。在这里，多样性同样是调解的重要特征，它不一定指向某种可以确定权利义务的法律行为，各种在第三人的调停下解决纠纷的行为也当属调解之列。我国的调解也具有多样性的特征，同时大部分的调解之间界限模糊。比如对于人民调解，它不提供具有既判力和执行力的裁决文书，而只是一种解决纠纷的调停行为。法律法规没有规定人民调解的调解范围，所以它的业务范围是有没限制的。只要当事人愿意，它也可以从事(国际)商事调解(虽然这不是它的业务重点)。近年来，司法部也在强调“要重点加强医疗卫生、道路交通、劳动争议、物业管理、环境保护等行业性、专业性人民调解组织建设，进一步扩大人民调解工作覆盖面”。(48)《司法部关于进一步加强行业性、专业性人民调解工作的意见》(2014年9月30日司发通〔2014〕109号)。这也体现了它的业务的多样性。
国际商事调解可以内嵌至各种调解组织之中，近年来各种从事(国际)商事调解业务的组织如同雨后春笋般涌现，出现了大量附设于仲裁机构、律师事务所或其他中介组织的调解机构。这些机构虽然有某某(国际)商事调解之名，但是其业务范围无疑是没有限制的。
在我国的诉讼、仲裁、行政调解、人民调解等调解类型中，国家对其结果合法性的关注和介入程度各不相同。诉讼和仲裁调解结果的法律效力和执行力较为确定，因为诉讼和仲裁的专业性，其调解结果的合法性有保障；
即便如此，对于民事诉讼中的调解也还存在巨大的争议。(49)即便如此，对于诉讼中的调解，学界也有不同的看法。对此不同看法的综述，参见范电勤：《“调解优先、调判结合”的宪法审视》，载《法学》2012年第8期，第97-99页。不少研究都指出民诉调解中的当事人的合意容易受到可变性与不稳定性强的调解政策的驱动，各法院领导的重视程度、个案差异和案件性质等因素都会使得“运动性”的调解在司法实践中凸显其负面效应。(50)参见张嘉军：《民事诉讼调解结案率实证研究》，载《法学研究》2012年第1期，第31页。一些学者认为，审判与调解本质上是两种相异的纠纷解决机制，民事审判中的调审分离正是构建在两者存在重大区别的基础之上，(51)参见李浩：《调解归调解，审判归审判：民事审判中的调审分离》，载《中国法学》2013年第3期，第5页。呼吁对于民事诉讼中的调解要加强调解工作的法治化，更多以法律而非政策来规范。(52)参见同前注〔50〕，张嘉军文，第43页。因此，即便是最受法治化约束的民事诉讼中的调解尚且需要进一步进行法治化的建设，本质上是民间私力解决纠纷性质的调解无疑会更凸显其在法治化上不足。
根据《人民调解法》的第33条的规定，对于人民调解的结果也需要人民法院的确认才具有执行力。人民调解委员会的调解有可能存在非法之虞，因此，其司法上的强制执行力需要由法院加以审查才能确定。鉴于人民调解可能存在过程或结果不严格遵守法律法规的情形，我国一直都在强化其制度建设，提升调解过程和结果的合法性。比如吸纳离退休法官、检察官，以及律师、法律工作者等志愿者参加人民调解工作，其目的无疑是通过这些法律专业人士提高调解的质量。除此以外，我国还有类型各异的行政调解，对此也没有统一的行政调解结果司法确认的程序。除了尚且有依法行政约束的行政调解，我国还存在大量的民间调解，比如行业协会调解等等。此类调解通常注重调停、沟通和帮助解决纠纷的功能，其调解结果的合法性更难以得到有效的保证，同时其结果也只具有民事合同的效力。根据《诉非衔接意见》第20条的规定，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认和解协议的效力。
(四)我国执行调解和解协议的困境
对于可以申请人民法院确认和解协议效力的调解，《诉非衔接意见》将范围局限在调解组织之内。(53)该法第12条规定：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。”这是为了确保调解的合法性，因为组织通常有相应的机构设置、人员配备和制度建设，与调解员个人调解相比，它的质量更有保障。但是实际上，各种各样的调解组织作出的调解的合法性仍然无法得到严格保证，法院为无法保证合法性的调解文书进行司法确认必然会遇到各种问题。
除此以外，调解的多样性和结果可能存在的非法性也是《诉非衔接意见》无法统一法院的确认程序的重要原因。比如除了上述的第20条外，第12条规定了申请执行调解文书的前置程序，要求当事人先申请公证机关依法赋予调解协议强制执行效力(根据《公证法》第二条，公证机关会对其合法性进行审查)，债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人才可以依法向有管辖权的人民法院申请执行；
而第13条又规定部分的调解协议可以直接申请支付令(无须公证)。这些问题都同样凸显了调解可能存在的违法之虞。
我国在2012年修改《民事诉讼法》时，司法确认程序的适用范围是要全面放开还是有限控制就存在不小的争议。(54)参见刘加良：《非诉调解协议司法确认程序的实践误区及其矫正》，载《政治与法律》2018年第6期，第142页。这里有两个可能的原因，一是司法确认程序可能对法院与非诉调解主体(尤其是行政机关)的关系结构带来的冲击或改变，以及非诉调解的实践样态复杂多样，导致立法机关对此持稳妥审慎的态度。(55)参见同上注。另外一个重要的原因可能是对多样化的调解所产生的调解结果的合法性存在忧虑。最终，2012年修订的《民事诉讼法》又对此进行了限缩。它的第194条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”这里调解所依据的规范必须是“法律”，并且“调解组织”也必须是基于“法律”的规定，而不能是随意所设的组织。
《民事诉讼法》的谨慎态度无疑是可以理解的。调解机构五花八门，调解质量参差不齐，而司法确认必须确保内容合法。某个行政机关、某个商业组织做出调解的程序是否合法、是否真实地反映了当事人的意思，内容是否完全合法、是否会损害第三方的利益等等，对这些重要问题进行审核都会给法院带来沉重的负担和压力，而一旦没有尽到审核的义务，法院的确认又会进一步加重该调解可能存在的问题。因此，法院无疑必须对此慎之又慎。上述《民事诉讼法》第194条实际上已经大幅度缩小了可以经司法确认的调解范围，它就是对这种忧虑的一种回应。
但是反过来看，虽然很多类型的调解可能无法严格遵守法律法规的规定，其自律秩序缺乏规范、带有很大任意性，但是如果对其从实体和程序法上进行规范化和合法化，是否可行呢？本文认为答案是否定的。目前在关于我国调解制度的论争中，有的学者对各地的调解多元化格局深感忧虑，认为要以强制性法律统一规定调解机构的性质、定位、形式等，限制调解的范围；
但是也有学者指出如果一味推行“法庭式”调解、正规化调解、公开调解，又会失去调解应该有的价值。(56)参见范愉：《调解年与调解运动》，载《河南社会科学》2010年第1期，第13页。尤其是在我国的转型时期，一些案件不太适合进行简单的法律评价，因此，调解的效果通常好于(严格依法的)裁判。(57)参见龙宗智：《关于“大调解”和“能动司法”的思考》，载《政法论坛》2010年第4期，第99页。对于某些调解，不刻板适用法律的能动司法更能有效地解决纠纷，对其结果可以从社会的道德共识而不是法条主义(刻板的合法性)来衡量。(58)参见同前注〔22〕，苏力文，第8页。因此对调解无疑必须回归制度的本源，充分认识该种制度的内生性不足，承认调解作为对具有程序和实体严格合法要求的法院程序的补充或替代，它的灵活性、民间性决定了它(以及其他非诉讼或仲裁的纠纷解决方式)都会存在“非法制化”的因素。(59)田中成明『現代日本法の構図:法の活性化のために 』(筑摩書房，1987年)202-203、216-217頁参照。转引自季卫东：《法制与调解的悖论》，载《法学研究》1989年第5期，第24页。
综上，调解具有多样化的特征，在我国(和其它国家)的一些调解实践中都存在非正式、没有严格依照法律规定的问题。调解本来就是对具有严格法治意义的纠纷解决方式的一种替代，它承担着无需严格按照法治的形式解决纠纷的功能，因此也就不能要求它能够和诉讼和仲裁一样严格遵守程序和结果合法性的要求。如果我们缺乏对调解本质属性全面和平衡的认识，片面强调司法对诉外调解结果的审核、确认和背书，那么必然会导致诉外调解的司法化甚至替代化的扭曲，最终导致两者功能紊乱和相互削弱。(60)参见潘剑锋：《论民事司法与调解关系的定位》，载《中外法学》2013年第1期，第186页、第192页。任何一种纠纷解决方式都不可避免地存在其内在的不足，这也就是需要多元纠纷解决机制的根本原因。对调解的严格规范化和合法化会损害当事人自律这一调解的根本特性，(61)参见同前注〔59〕，季卫东文，第22页。遏制这种机制的生命力。因此，无论在我国还是对于《调解公约》，调解的多样性和调解结果可能存在的合法性问题都是面临的关键挑战。
(五)我国可以采用的核心对策
面对上述的这些困境，我们并非就束手无策。因为现有研究对我国国际商事调解制度的完善已经多有探讨，所以本文对此不再赘述，而是集中在国家介入调解的核心节点国际商事调解的机构和调解员上。
面对调解的困境，我国很多地方正在实施的诉调对接，也是以强力的国家公权力的介入、以高效的司法确认使得调解这一民间的纠纷解决途径非正式地纳入国家的体系之中。但是，并非是所有的调解都具备这一条件，地方法院通常会选定一定的调解机构和人员，使得调解的质量有基本保障。比如中证中小投资者服务中心本身就是一个具有一定国家信用和专业保证的机构，此类机构所提供的调解服务也具有相应的质量保障。这些是它能够通过获得法院、仲裁机构等的认可的基础条件，使得它能和法院等合作采用诉调、仲调、证调对接机制，从而赋予调解协议执行的效力，有效解决调解“生效难”的问题。这些都是国家介入民间的纠纷解决的表现。
与这一实践相类似，在对接《调解公约》上，解决调解多样性和结果既判力和执行力困境的一个可能的方案就是对调解机构进行分类，对于部分调解机构严格加以法治化和规范化，明确其性质、定位和形式，指导其建立质量控制体系和公众监督体系，确保其管理下的调解的合法性。有学者明确指出，我国现在多数的调解机构的性质定位、组织形式、功能特点和运营模式等都十分混乱，受理的纠纷多种多样，不够专业化，因此需要对此进行整合避免无序竞争和资源浪费。(62)参见范愉：《商事调解的过去、现在和未来》，载《商事仲裁与调解》2020年第1期，第136页。调解的核心部分是调解员，他/她们直接影响到调解的质量、声誉和整个行业的前途，(63)参见蔡伟：《从〈新加坡调解公约〉看我国商事调解的改革》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期，第120页。但是调解员也存在认证机制缺失以及职业守则多元化难以统一等问题。(64)参见唐琼琼：《〈新加坡调解公约〉背景下我国商事调解制度的完善》，载《上海大学学报(社会科学版)》2019年第4期。因此，在分类的基础上，强化对《调解公约》下的国际商事调解机构和调解员的准入门槛，并且可以采用较为统一的质量监督机制，比如可以通过行业协会等“软法”性质的行业自律和约束机制，从而使得调解质量有更好的保障。在商事调解领域，我国目前开设商事调解服务的民间机构的性质比较模糊，对调解员的资格认定标准和对调解的具体管理规定(包括利益冲突的防范等)也多种多样，同样需要进行规范化。规范化的机构管理下作出具有公信力和执行力的调解书，从而符合《调解公约》的形式要求并获得相应的执行力。
在诉讼、仲裁和调解这三大纠纷解决途径中，国家对解决结果的承认与执行的程度与纠纷解决人的权力构造是密切相对应的，并且由相应的风险控制机制加以保障。国家对调解的司法监督正是使得调解获得国家让渡的纠纷处理权的基础。《调解公约》也拟以仲裁的路径为蓝本，使得国家裁判纠纷的公权力部分让与给私人领域。然而，调解和仲裁的权力构造还是有巨大的区别，调解目前还是基本处于纯粹市民社会的领域(司法和仲裁程序中的调解不在此列，同时这两类的调解也是《调解公约》排除适用的领域)，不像仲裁那样有相对成熟的外部监督和内部质量制约机制。
尽管《国际商事调解示范法》已经提供了统一的规则，用以指导各国改革调解程序方面的法律并使之现代化，但不同国家的立法在多大程度上能够采纳这些规则仍有待观察。即使在国内立法中采用的这些规则，它们能否在大量的调解组织和不计其数的调解人中得到有效的实施也存在疑问。正如业界所评论的，“任何职业操守准则面临的真正和最实际的困难是执行”。(65)参见同前注〔44〕。在《调解公约》的起草过程中，起草小组也强调，不同法律体系之间执行和解协议的程序存在的差异非常大，其落实必须依赖于国内法，但国内法却很难实现协调一致，(66)参见工作组报告Report of Working Group II: UN Doc.A/CN.9/WG.II/WP.195 (2016), para.3。并且在这一方面未来的主流发展趋势也是无法确定的。(67)参见工作组报告Report of Working Group II: UN Doc.A/CN.9/WG.II/WP.187 (2015), para.30。
因此，一个可能没有严格依法(无论从程序上还是实体上)作出的国际商事调解结果仰仗《调解公约》便可以获得有权机关的认可和执行，这无疑会给调解这一国际纠纷解决机制带来挑战和隐忧。这些潜伏的风险导致公约能够在多大程度上使得一国放心地承认和执行另外一国的国际商事和解协议调存在疑问。即便是我国确保了国际商事调解的质量，也不能确保其他缔约国的调解机构的国际商事调解的质量。如果一些境外调解文书到我国申请执行，我国也没法保证其质量和合法性，会给我国的利益带来忧患。国际商事调解结果的跨国承认与执行实际上是以一国国家的“公权”为他国私人调解解决纠纷的“私权”背书，目前还存在法理上无力、实施上不能的困境。目前《调解公约》可能存在的困境尚未引起足够的重视。
在困境与发展机遇并存以及构筑人类命运共同体的大背景下，从我国加强建设国际商事纠纷解决机制和机构的角度，我国需要培育若干有国际影响力的调解组织，积极参与国际民商事规则的制定、解释和发展，强化我国在国际民商事争端解决领域的话语权，以此助力推动全球贸易和投资自由化进程。我国要在国际治理和国际法领域进一步为世界做出贡献，提供公共产品，(68)参见许军珂、温维刚：《论中国国际法治观的发展》，载《地方立法研究》2021年第5期。在调解领域可以进一步发挥中华“和”文化的独特优势，将中国特色争端预防和解决的理念和机制进一步向国际推广。(69)参见廖凡：《全球治理背景下人类命运共同体的阐释与构建》，载《中国法学》2018年第5期，第51页。基于此，我国还必须继续观察借鉴他国的做法，并深入地研究和完善国际商事调解的相应立法和实践。
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