于占洋
* 于占洋，中国政法大学中欧法学院2020级硕士研究生（100088）、德国汉堡大学2021级欧洲-国际法学LL.M。
长期以来，国际投资仲裁作为国际投资争端解决领域的重要一环，一直受到理论界和实务界的重视。国际投资争端解决的发展历程，从私人报复救济，到武力救济，再到外交保护，最后是投资者诉东道国（以下简称ISDS）的模式。[1]See Berk Demirkol, Judicial Acts and Investment Treaty Arbitration, Cambridge University Press, 2018, p.7-12．但是，随着ISDS实践的不断深入，也出现了诸多弊病，如由裁决不一致引起的正当性危机[2]参见郭玉军：《论国际投资条约仲裁的正当性缺失及其矫正》，载《法学家》2011年第2期，第142页；
see also Susan Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions, 20 Fordham Law Review, p.1546(2005).、由于对新自由主义的过度推崇[3]参见王彦志：《新自由主义国际投资法律机制：兴起、构造和变迁》，法律出版社2016年版，第44页；
参见漆彤、余茜：《从新自由主义到嵌入式自由主义——论晚近国际投资法的范式转移》，载《国际关系与国际法学刊》2014年第4卷，第204页。导致的对东道国规制权的冲击、以及过分追求资本和经济利益对国际投资治理理念的破坏[4]参见张光：《论国际投资协定的可持续发展型改革》，载《法商研究》2017年第5期，第165页；
参见孙继刚：《可持续发展理念下投资者-国家争端解决机制的革新》，载《法治社会》2021年第1期，第89-91页；
see also UNCTAD, World Investment Report 2012, p.1.等等，并进一步催生了ISDS的改革。截至目前，世界各主要国家及涉投资仲裁的国际组织，如联合国国际贸易法委员会（以下简称UNCITRAL）、国际投资争端解决中心（以下简称ICSID）等都纷纷加入到ISDS改革的浪潮中。
在诸多改革方案中，为ISDS仲裁设立一个上诉机制颇具研究价值，与很多尚处在讨论中的改革方案不同，此种设想已经落实到投资协定的具体文本中并付诸实现。大力提倡上诉机制的当属欧盟，欧盟与美国、加拿大签订了相关的国际投资协议（以下简称IIA），分别是《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》（以下简称TTIP）、《综合性经济贸易协议》（以下简称CETA）。虽然TTIP由于诸多原因已进入僵局，但上述文本中都规定了投资争端的上诉机制，这无疑是ISDS改革的一次飞跃。自上诉机制出现以来，已经有很多的学者对其创新点、程序优势及影响等进行了分析，但是却鲜有对上诉机制规则的具体反思。本文发现上诉机制在设立后仍有弊端，主要包括上诉机制的碎片化、上诉审查范围存在纰漏、裁判成员的选任规则较为模糊以及裁决执行的困境和裁决撤销与上诉之间的规则鸿沟等。在ISDS改革的大背景下，本文从国际公法属性出发，对上述弊端予以一一消解，有利于为我国参与ISDS改革提供新的方法和视角。
本文将以ISDS仲裁的国际公法属性为视角贯穿全文。现阶段，针对ISDS仲裁上诉机制的分析，学界多采用文本分析或对比分析的手段，文本分析多从既有文本依次进行论述；
[5]参见肖军：《建立国际投资仲裁上诉机制的可行性研究——从中美双边投资条约谈判说起》，载《法商研究》2015年第2期，第113页；
参见石静霞、孙英哲：《国际投资协定新发展及中国借鉴——基于CETA投资章节的分析》，载《国际法研究》2018年第2期，第30页。从对比分析来看，是将上诉机制与其他改革方案进行对比。[6]See Puig Serigo & Shaffer Gregory, Imperfect Alternatives: Institutional Choice and the Reform of Investment Law, 112 American Journal of International Law,p.401-407(2018); see also Henrique Sachetim & Rafael Codeco, The Investor-State Dispute Settlement System a Midst Crisis, Collapse, and Reform, 6 The Arbitration Brief,p.45-59(2019)；
参见肖军：《论投资者-东道国争端解决机制改革分歧的弥合进路》，载《国际经济法学刊》2021年第2期，第90-92页。但是从制度属性的角度出发来讨论完善措施却鲜被提及。笔者认为，ISDS仲裁是一个典型的包含多重属性的争端解决机制，其在裁决方式和特点上与商事仲裁属性相似、主体管理关系上与公法属性相似，但是，其所包含的国际公法属性，是最为重要和根本的属性。国际公法属性主要根植于ISDS仲裁在发展过程中源于国际公法的主体变化历程及裁因，并与商事仲裁存在系统差异。以此为研究视角，能够更清晰地理解上诉机制所想要达成的方案，尤其是提供新的解决视角和具体措施。本文将首先论述选取国际公法属性的视角的理论基础，并提出价值目标，其次论述ISDS仲裁上诉机制所存在的既有弊端，最后以国际公法属性视角对弊端提出完善方案并论述中国应当采取的策略。
自上世纪90年代以来，国际投资仲裁的使用率大幅度提升，但由于其自身存在的独特性以及与商事仲裁的不同，[7]参见Karl-Heinz Bockstiegel、傅攀峰：《商事仲裁与投资仲裁：当今两者差异几何？》，载《仲裁研究》2014年第2期，第102-112页。学界对于ISDS仲裁的属性认定一直持续至今并尚无定论。对于ISDS仲裁的属性认定大致分为三类：[8]See Athea Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System, 107 American Journal of International Law, 58-74 (2013).国际公法属性[9]See Thomas Walde, Procedural Challenges in Investment Arbitration Under the Shadow of the Dual Role of the State: Asymmetries and Tribunals Duty to Ensure, Pro-actively, the Equality of Arms, 26 Arbitration International, 38 (2010).、国际商事仲裁属性和比较公法属性。笔者在本文中并不对学界长期争论不休的ISDS是公还是私这一问题提出绝对性解答，而是同意学界近年来得出的ISDS仲裁具有“混合属性”的观点，[10]See Zachary Doglas, The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration, 74 British Yearbook of International Law, 151 (2004); see also Daniel Kalderminis, Investment Treaty Arbitration as Global Administrative Law: What this Might Mean in Practice, in Chester Brown & Kate Miles (eds.), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge University Press, 2011, p. 149.任何一种过于绝对的表述都会扼杀ISDS的特质。但在这些混合属性中，国际公法属性具有根本性地位。从ISDS仲裁的主体转化、“裁因”根源两方面出发，得窥ISDS仲裁机制的存在是依傍于国际公法的。故此，选择ISDS仲裁的国际公法属性，以其为视角开启本文的分析逻辑，能够为解决上诉机制的改革弊端提供一些更聚焦于机制内在特质的新思路。
（一）ISDS仲裁的主体变化根植于国际公法
虽然传统的国际公法主体并不包含非国家实体，但自第二次世界大战后的二三十年里，虽不是主流趋势，但非国家实体参与国际争端的数量确实有所攀升。[11]See Eric De Brabandere, Non-State Actors and the Proliferation and Individualization of International Dispute Settlement, in Bob Reinalda (ed.), The Ashage Research Companion to Non-State Actors, Ashgate, 2011, p. 347-359.在最早的涉及到有关贸易或者与贸易相关的投资问题时，鉴于涉跨国经济流动的国际法规则尚不成熟，投资者更多的是通过传统国际公法当中的外交保护作为救济措施来寻求赔/补偿。[12]See generally International Law Commission, Draft Articles on Diplomatic Protection, Report on the Work of its 58th Session (1 May 2006-9 June 2006 & 3 July 2006-11 August 2006), General Assembly Official Records, 61st Session, Supplement No. 10, UN Doc A/61/10, 2006, p. 26；
除前述国际法委员会（ILC）的草案外，在ICJ的案件判决中也有体现：Barcelona Traction Case (Belgium v. Spain) (Merits) [1970] ICJ Rep 50, p. 45, para. 78-79；
see also Nigel Blackaby, Public Interest and Investment Treaty Arbitration, 1 International Dispute Management, 2 (2004).但是外交保护在应对投资问题时有两点缺陷，第一是往往需要先经过用尽当地救济这一先决条件，即包括向东道国国内法院提起诉讼等措施，这些措施耗时耗力，拉低商业效率，且东道国的机构对投资者或许抱有偏见，可能会加剧用尽当地救济的困难；
第二是即使投资者已经用尽了当地救济，并将诉请提交给投资者的国籍国，但在传统的外交保护中，申请保护者的国籍国（母国）在是否向东道国提出解决请求以及最终如何解决的问题上具有很大的自由裁量权，[13]这一情况在常设国际法院的一份判决中有所体现：Case concerning Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. U.K.) (Merits) PCIJ Rep Series A No 2, p. 12.申请者往往没有参与权和决策权，这也导致了外交保护失灵的可能性。
因此，鉴于外交保护的高成本和低效率，现代IIA将向东道国提起仲裁的权利直接交给投资者。[14]根据UNCTAD每年推出的世界投资报告中提供的现行有效的包含ISDS仲裁的IIA的数据可以明确得知这一事实：UNCTAD, World Investment Report 2021, p. xii.投资者这一权利并不是因其作为投资者的身份而天然享有的：从根源看，是由于新自由主义在上世纪后半叶被国际经济奉为圭臬，[15]See John Gerard Ruggie, At Home Abroad, Abroad at Home: International Liberalization and Domestic Stability in the New World Economy, Millennium, 24 Journal of International Studies, p.507(1995).加速了私人在跨国经济活动领域参与涉主权国家的争端的可能性，并最终说服广大发展中国家也加入到这一队伍中来，[16]See T Walde, A Requiem for the “New International Economic Order”: The Rise and Fall of Paradigms in International Economic Law, in G Hafner et al (eds.), Liber Amicorum: Professor Ignaz Seidl-Honenveldern in Honour of his 80th Birthday, Kluwer Law International, 1997, p.771.进而迅速扩大了全球投资缔约国适用该机制的能动性；
从成因看，是既有机制的失效和投资需求的猛增，导致投资者母国通过IIA将提起纠纷解决的权利授予了投资者。如果在IIA中缔约国并未约定此种模式，则投资者自始不享有这种权利，投资者无法在没有类似IIA授权的情况下在国际层面单独提请与一个主权国家进行争端解决。因此，归根结底，启动和授予投资者对东道国的提请“直接仲裁权”的主体是投资者母国和构建IIA规则的缔约国。缔约国对这种权利不仅享有授予的可能，更享有在授予后限制和剥夺的可能，缔约国可以通过岔路口条款进行限制，[17]See Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, p.214-226.并通过仲裁过滤措施予以剥夺。
此外，与商事仲裁相比，二者的仲裁主体也有实质性的不同。ISDS仲裁是在投资者和东道国之间展开的，二者并非完全对等，投资者提请仲裁的权利来源于缔约国的同意，且东道国是以主权身份展开活动；
而商事仲裁中虽然也可能涉及到投资者与国家，但是此时国家是以私主体、商事身份与投资者以平等关系参与纠纷解决。在商事仲裁中当事方采取仲裁以解决纠纷是基于签订合同时的合意；
而ISDS仲裁在IIA签订时却并无投资者的身影，自然也就没有其所能表达的合意。因此往往将缔约国设定的仲裁条款视为一种“仲裁要约”，[18]See Frederic Gilles Sourgens, A Nascent Common Law: The Process of Decision making in International Legal Disputes Between States and Foreign Investors, Brill Nijhoff, 2015, p.35-48.而投资者提请仲裁则被视为一种“仲裁接受”。[19]参见徐树：《国际投资条约“双轨”执行机制的冲突及协调》，载《法商研究》2017年第2期，第148页。所以，虽然ISDS仲裁的提请主体从国家转化为投资者，但是这种表象上的转化却没有改变权利的实质来源——主权国家，一个没有国籍的投资者是无论如何都不可能提起ISDS仲裁的，这就表明ISDS的主体问题自始至终在国际公法的范围内变化，并未跳脱出原有的圈子。
（二）ISDS仲裁发展中的“裁因”属于国际公法范畴
仲裁中的裁因，是指提请仲裁的原因是什么。从国际争端的历史发展来看，国家之所以被要求承担责任或被诉，是因为国家实施了国际不法行为，[20]See Article 1, ILC Articles on the Responsibility of States, UN Doc. A/56/10.而国际不法行为是指对一国所应承担的国际义务之违背。[21]See Article 2 (b), ILC Articles on the Responsibility of States, UN Doc. A/56/10.在投资争端中，投资者得以提请仲裁的裁因是因为东道国违背了其在IIA当中所约定应当承担的义务（如最惠国待遇、公平公正待遇等）。所以，ISDS仲裁和国际公法中的国际争端解决一样，都是因为主权国家这一主体违背义务，进而应依据条约内容承担责任，投资者才会提请仲裁。因此，无论是国际公法中的国际争端原因，还是ISDS仲裁项下的提请仲裁的“裁因”，其基础都是国际不法行为，二者如出一辙。这种“因”上的相同性不会因为提起主体的不同而发生变化，诚如上一小节所述，主体的转化并未改变争端各方之间的法律关系，私主体（投资者）的参与并未改变一个基本性的前提：即国际不法行为的启动源于对国际义务的违反，而违反国际投资条约属于对国际义务违反中的违反国际条约，[22]参见梁西主编：《国际法》，曾令良修订，武汉大学出版社2018年版，第109页。当然要受制于国际公法中国家责任原则的有力约束。
此外，在“裁因”的判定过程中，还要注意的一个问题是辨别“裁因”的来源，即应将IIA与投资合同相区分：在实践中，除了IIA之外，有时投资者还会和东道国签订一份投资合同，更具体地规定投资的商业细节，这往往由投资者与东道国的政府机关签订。在这份合同中有时也会规定仲裁条款，但是这与IIA当中的仲裁却绝非相同。首先，投资合同不是国际法律文书，其仅仅是一份涉及特许权等权利的私主体之间的合同文本，即使合同约定准据法是某国际法律规则，其解决的法律关系仍然是私主体之间的合同关系。其次，当合同争议和IIA争议发生判断模糊时，需要考察投资者的诉求的“根本依据”到底是投资合同还是IIA，以此来确定纠纷的性质。[23]See Vivendi I v. Argentina, ICSID Case No. ARB/97/3, Decision on Annulment, para. 98, 101, 103, 113.如果被认定是合同纠纷，则应提交给合同所规定的具有管辖权的机构，这一合同纠纷系东道国单纯的以私主体或商事身份与投资者之间发生的纠纷，而只有在东道国作为主权国家行使公权力而非合同相对方的私权利时，才能认定其违反了IIA的义务。[24]See Impregilo v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/3, para. 219.
因此，可以得出结论，即提请ISDS仲裁的“裁因”与投资合同的“诉因/裁因”截然不同，ISDS的“裁因”仍是源于国际公法层面的“国家责任”，而投资合同的“诉因/裁因”仅仅源于商事义务。
笔者已经阐述了从ISDS仲裁所包含的国际公法属性出发予以透视的理论基础，本章将以前文的分析为基础，进一步阐述透视的导向要素，即为了何种价值目标而透视/或在改革过程中该强调何价值，为后续的上诉机制改革方案的具体路径提供更为明确的目标导向。申言之，如果只以国际公法的本体作为范畴来审视价值目标，则由于其自身的学术和实践体量巨大，包含非常多的价值目标，需对其进行拣选。同时，在分析过程中，须重点关照ISDS仲裁的特殊性，以免回归纯粹国际公法手段。以国际公法属性作为透视镜，对价值目标进行审视，强调二者的协调性和共通性，并兼顾对特殊性的考量，方能形成逻辑闭环。
（一）注重国家责任
在上一章中，笔者强调了“裁因”属于国际公法的范畴，而随国际不法行为继续出现的是国家责任，这与国际公法中的责任判断流程一脉相承。国家责任作为国际争端解决的核心，一直是国际规则构建的体系基础。国际公法非常注重主权国家以违反条约义务的形式所带来的国家责任，而ISDS仲裁所具有的国际公法属性对投资者的损害和东道国应据以承担的责任亦十分重视。[25]参见衣淑玲：《论国际投资中的国家责任问题》，载《甘肃政法学院学报》2003年第4期，第54-58页；
see James Crawford, Investment Arbitration and the ILC Articles on State Responsibility, 25 ICSID Review, p.127-199(2010).有学者甚至提出，以国家责任作为ISDS改革的核心，将成为未来国际投资争端发展情况的试金石。[26]参见[德]Stephan W. Schill：《国际投资法与比较公法——一些基本问题》，肖俊译，载《国际经济法学刊》2013年第3期，第125页。国家责任之所以重要，是因为它构成了对损害予以填补的最后手段。国际投资往往涉及巨量的资金流动，而东道国的任何风吹草动都有可能对投资者造成毁灭性打击。[27]如阿根廷在2002年出台的《公共紧急状态法》，其本意是挽救本国于毁灭性的经济危机当中，但却影响了很多外国投资者，最终阿根廷面临几十起仲裁纠纷，堪称史上之最。因此，ISDS最终确定的责任所产生的补偿是否公正将严重影响投资者的财产权益。此外，国家责任构成了国家行动的风向标。国家会依据既存的国家责任案件来调整本国的对外政策和政经措施。[28]如在Vivendi I诉Argentina案判决出现后，各国对投资合同的条款构造就出现了重大变化：see Vivendi I v. Argentina, ICSID Case No. ARB/97/3, Decision on Annulment, para. 98, 101, 103, 113.
一般来讲，国家责任的确定存在两个步骤，[29]参见梁西主编：《国际法》，曾令良修订，武汉大学出版社2018年版，第116页。第一是对责任予以明确——见诸条约文本，第二是寻求法律后果——被仲裁庭准确裁决并承担。前者的完善措施可通过条约的精细化和协调化予以解决，晚近的条约实践也确实采用了这种做法；
[30]参见张庆麟、钟俐：《析〈美墨加协定〉之ISDS机制的改革——以东道国规制权为视角》，载《中南大学学报（社会科学版）》2019年第4期，第41-42页；
参见池漫郊：《〈美墨加协定〉投资争端解决之“三国四制”：表象、成因及启示》，载《经贸法律评论》2019年第4期，第14-26页；
参见石静霞、孙英哲：《国际投资协定新发展及中国借鉴——基于CETA投资章节的分析》，载《国际法研究》2018年第2期，第21-39页。而后者的达成对国家责任在仲裁裁决中的认定具有重要意义。上诉机制的建立，能够加强裁决的准确性，明确责任后果。但是，ISDS中的国家责任亦存在某些特殊性：一是责任的认定，这在ISDS中往往通过特设（ad hoc）仲裁的模式予以解决，这与常设的如海牙国际法院、海牙常设仲裁法院等传统国际公法裁判机构略有区别，在认定过程中先例的影响较弱；
且受案件透明度的影响，投资者起诉前对于案件的可预见性较低，[31]See Metalclad Corp. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)97/1, Decision on a Request by the Respondent for an Order Prohibiting the Claimant from Revealing Information, 27 October 1997, paras. 9-10; see also Biwater Gauff v. Tanzania, Procedural Order No. 3, para. 42.因此ISDS仲裁对于责任认定的逻辑论证周延程度要求更高，需要配套的程序措施予以保障。二是责任的承担，ISDS仲裁在认定一国违反条约义务后所要求其承担的责任往往是金钱赔偿，这与国际公法通常强调的“恢复原状、补偿和道义赔偿中的单项或组合模式”[32]这一规定体现在ILC《国家责任条款草案》的第34条，并被仲裁庭所认可，如CMS Gas v. Argentina, ICSID, Case No. ARB/01/8, Decision on Annulment, para. 399.相比，略显单薄。这种偏向于财产性的赔偿在具有商事特征的投资环境中需要更高的效率性和“去政治化”，因此ISDS仲裁改革更注重责任承担中的执行环节的补强。三是认定的标准，由于在全球范围内缔结一份统一的多边投资协定（MIT）实践的失败，存在各个IIA待遇条款各不相同的“碎片化”倾向，[33]可参见联合国国际法委员会针对国际法“碎片化”问题的调查报告：United Nations, International Law C ommission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising From The Diversification and Expansion of Int ernational Law, General Assembly, A/CN.4/L.682 (Apr.13,2006), https://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l682.pdf.给仲裁庭的解释过程施加了巨大的压力。尤其是在国家责任认定的判断中，往往需要花费相当多的篇幅来叙述责任的认定，而这种巨额的工作却又不存在严格意义上的可复制性（由于在IIA实践中缺少对援引先例的明确规定）。因此ISDS仲裁对国家责任的认定需要采取更贴切高效的手段予以实现。
（二）注重国际条约的文本基础
ISDS仲裁的一切展开，如主体、裁因、争端解决的请求权基础、裁判依据和最终的责任的认定，都源于IIA这种国际条约文本，失去条约的指引，一切将不复存在。而条约，恰恰是国际公法的最重要法律渊源，也是国际公法得以自成体系的规则基础，“条约必须遵守”（pacta sunt servanda）的古老法谚正强调了这一基础性地位，想必毋庸赘述。[34]参见梁西主编：《国际法》，曾令良修订，武汉大学出版社2018年版，第37页；
参见周鲠生：《国际法》（下册），商务印书馆1976年版，第648页。所以，在ISDS仲裁改革过程中，必须以条约文本为基础，所有方案最终都需以条约的形式呈现，才能产生国际法上的意义并搭建起投资者与缔约国之间对话的桥梁。
具体到ISDS仲裁，其往往更注重条约文本，并存在特殊的价值倾向。一是更强调文本精细化。这在ISDS发展早期并不被认同，尤其体现于欧共体（现为欧盟）曾力倡采用宽泛模糊的条约文本来调整投资关系，以期为解释留下“建设性模糊”（constructive ambiguity）[35]建设性模糊（constructive ambiguity），往往是指在条约起草过程中故意留下模糊之处，以期为未来的解释提供空间，see Jegen Maya & Frédéric Mérand, Constructive Ambiguity: Comparing the EU’s Energy and Defence Policies, 1 West European Politics, p.182-203(2013).的空间。但是近年来欧盟逐渐抛弃原先的做法，[36]参见高峰：《国际投资仲裁机制之改革路径研究》，华中科技大学出版社2021年版，第127页。和美国一样，采取非常精细化的ISDS规则来限缩缔约国力有不逮的解释空间，加深对ISDS文本的源头控制。二是强调文本的协调性。传统的国际公法争端往往涉及到两个主权国家之间的纠纷，这种纠纷常裹挟着超量的“政治化”因素，且具体的解决结果和过程往往并不透明。而ISDS仲裁较为特殊，实际对峙于仲裁庭的双方是投资者（私）与东道国（公），这体现出ISDS仲裁的主要矛盾已在国际公法的视角下产生转变。[37]参见单文华：《从“南北矛盾”到“公私冲突”：卡尔沃主义的复苏与国际投资法的新视野》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》2008年第4期，第13页。因此ISDS仲裁反复强调其“去政治化”的特点，[38]参见朱明新：《国际投资争端解决的“去政治化”与“复政治化”》，载《太平洋学报》2012年第11期，第69页。并呼吁透明度的加强，这就需要规则制定者始终保持警惕，在条约的制定过程中协调公私、个人与国家以及主权与财产权间的矛盾。
（三）注重主体间的平等地位
在国际公法当中，国际争端的双方往往是主权国家，而国家作为现代国际关系的基本主体，具有完全的权利和行为能力，与其他非基本主体相比，[39]参见梁西主编《国际法》，曾令良修订，武汉大学出版社2018年版，第69页。彼此具有在处理国际事务上的平等地位。强调主体的平等地位，体现了对各主权国家的尊重，有利于维护不具有更高权力的国际社会的安全稳定，这也是作为国际法基石的威斯特伐利亚体系的重要成果。[40]参见黄德明：《〈威斯特伐利亚和约〉及其对国际法的影响》，载《法学评论》1992年第5期，第51-55页。
ISDS仲裁中亦如是，但存在小部分的特殊性，表现在：在具体的投资实践当中，投资者无权参与IIA的缔结和起草，且其提请仲裁的权利也来源于缔约国。投资者无法创造权利，只能依照IIA的规定采取行动，而缔约国可以赋予或限制剥夺这种权利；
投资关系一旦确立，投资者就依IIA中的大量实体待遇条款享有投资权利，而这些权利的享有会全部转化为东道国应当承担的义务，并随时准备接受ISDS仲裁检验。因此，在上述这些情况下，投资者与缔约国双方不存在国际公法意义上的完全平等，甚至这种不平等关系都并不稳定，不存在时刻强势的一方。
虽然参与ISDS仲裁的主体身份是否平等尚存争议。但如果我们从国际公法属性出发，会发现确实存在一个平等区域，这个区域恰恰对标下文的ISDS仲裁的程序规则部分。[41]参见陈辉萍：《国际投资仲裁程序问题研究：以ICSID仲裁规则修订为背景》，法律出版社2021年版，第87页。在仲裁程序中，投资者与东道国是平等方，二者共同对峙于仲裁庭。包括在仲裁的启动、成立、异议、临时措施、以及裁决的解释修改和最终裁决发布的过程中，二者都具有争端解决的程序意义上的完全平等，没有任何一方比另一方享有更多的程序优待。这也是ISDS仲裁制度的设立初衷，缔造者们想要通过完全平等，实现程序正义，维护投资争议的公平解决。[42]参见[德]鲁道夫·多尔查、[奥]克里斯托弗·朔伊尔：《国际投资法原则》，祁欢、施进译，中国政法大学出版社2014年版，第10页。因此，以该国际公法属性透视并佐助下文强调的上诉程序方案，非常契合。
ISDS上诉机制已被国际社会期待多年，目前在几个IIA当中已颇具雏形，且被认为是ISDS改革的最好办法。[43]参见张庆麟：《欧盟投资者-国家争端解决机制改革实践评析》，载《法商研究》2016年第3期，第145页。上诉机制的设想可追溯到美国2002年出台的《贸易促进授权法案》[44]Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2002, 19 USC§3802 (b)(3)(G)(iv) (2002).和ICSID在2004年起草的一份上诉机制草案。[45]ICSID, Possible Improvements of The Framework For ICSID Arbitration, (Oct.22,2004), https://documents1.worldbank.org/curated/en/968951468139207338/pdf/33325a10ICSID0news12112.pdf.为了纠正ISDS发展至今所产生的正当性危机等问题，欧盟力主并第一次在IIA当中实现了上诉机制的纳入。但是自上诉机制落地至今，也在运行中暴露了一些弊端。
（一）上诉机制方案的种类
上诉机制作为一种第二级裁判程序，其可作为一种组合模块添加到第一级裁判程序之上。在投资争端解决领域，对现有的上诉方案的改革主要包含两大组合因素：一级投资争端裁判程序是仲裁庭仲裁还是投资法院审判？作为二级裁判程序的上诉机制是特设还是常设？对不同的因素予以组合式选择，就会相应的产生四种不同方案（如表1）。针对方案A/B/D，其组合模式在学界均存在讨论（且方案D已实现），笔者将逐一展开探讨。而方案C则不存在实现的可能性，原因在于：投资法院作为常设机构，其存在是恒定的。其操作规则、人员安排和薪酬制度等并不以当事人的意志为转移。因此，在其上添加上诉机制的的初衷，也是为了使该上诉具有常设特征，从而使受法院管辖的投资争端被置入一个完整的二级程序加以裁判，而非纳入一个根据争端方合意选择的特设二级裁判程序（如方案C所示），否则就失去了采用法院形式追求常设模式的应有之义了。因此C仅能作为单纯的组合模式之一，但并无可讨论性和存在价值。
此外，针对组合方案C/D，笔者作以下澄清：C/D乃是“投资法院+上诉”的结合，其中投资法院的采纳意味着抛弃了在第一级审判程序中采用仲裁的做法，故读者可能产生这样的疑问，即本文讨论的是ISDS仲裁中的上诉机制，而投资法院（非仲裁）中的上诉机制有参考或讨论价值么？笔者的答案是肯定的。原因为：首先，本文的重点乃是上诉机制的改革，上诉机制作为一个组合模块，仅从规则构造上讲，可以单独取下或放置在仲裁庭或法院上。因此本文只对欧盟力倡的“投资法院+上诉”中的上诉机制规则予以分析，不对法院的存废与否着更多笔墨。更何况欧盟模式中的上诉机制，几乎可以毫无保留的移植到仲裁程序之上，[46]See Gabrielle Kaufmann-Kohler & Michele Potestà, Can the Mauritius Convention Serve as a Model for the Reform of Investor-State Arbitration in Connection with the Introduction of a Permanent Investment Tribunal or an Appeal Mechanism? Analysis and Roadmap, p.29, (Jan.5,2022), http://www.uncitral.org/pdf/english/CIDS_Research_Paper_Mauritius.pdf.因此，对其进行分析既会对仲裁上诉的讨论回馈以极高的参考，也不会产生法院与仲裁彼此纠缠分析的理论杂糅的出现。其次，虽然该种模式并不是以仲裁为基础，但是CETA和TTIP的表述其实也非常模糊，二者文本中运用了仲裁中常用的术语（“申请人（claimant）” “被申请人（respondent）”和“裁决（award）”），[47]See Article 8.28 of CETA, Section 3 of TTIP.这或许体现了欧盟对于投资法庭与仲裁之间关系的纠结和谨慎。复次，欧盟模式是迄今为止唯一一个成功落地并生效的涉投资争端解决的上诉机制，如果讨论ISDS仲裁的上诉模式，则势必无法将其绕开。最后，学界目前针对ISDS仲裁改革的上诉机制研究，均无一例外的讨论了欧盟模式，这足以从侧面证明欧盟规则的研究价值。因此，如果只将学术切入点限定在上诉规则这一单独模块，则本文的讨论可以正常进行并符合既有的学术传统。笔者在后文将不会对此问题予以赘述。
笔者将针对方案A/B/D分别予以简述：
1. 方案A：仲裁+特设上诉
这一模式是指保留现有的ISDS仲裁模式作为一级裁判程序，在其上设置一个特设的上诉机制，专门针对一级裁判程序当中仲裁庭所做出的仲裁进行审查。由于该种上诉机制脱离了常设的限制，其不存在固定的人员安排、规则和机构。具体的程序性操作和上诉审查范围等规定可以完全通过合意选择/缔约选择的形式予以确认，并附加在任何一个IIA规定的投资仲裁上，甚至可以通过岔路口条款予以排除。其完全可以在投资争端解决过程开始之前、甚至在仲裁过程中由当事方予以确认是否可以诉诸上诉机制寻求保障，因此机制的存在和运用灵活度极高，几乎完全取决于争端方合意。但是笔者认为争端方最好在争端开始前就做好是否要对本次争端赋予是否可上诉的程序安排。因为在一级裁判程序结束后，获胜的一方往往不想继续争端程序，只想尽快执行裁决并赔偿，而此时争端双方再去合意选择上诉机制就会存在较大的沟通困难。
2. 方案B：仲裁+常设上诉
这一模式是在仲裁的基础上，设置一个常设的上诉机制，该上诉机制存在固定的机构、人员、薪酬、规则等等，不再有特设上诉的高自由性。学界存在两种分类讨论：第一，直接在最受投资争端方青睐的ICSID中心内设置一个常设上诉机制。[48]参见杜玉琼、黄子淋：《国际投资仲裁上诉机制构建的再审思》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2021年第1期，第101页。这种方案主要通过修改ICSID公约文本（规定了ICSID中心的具体机构设置）的形式得以实现。第二，不将该常设上诉机制限定在ICSID中心内，而是单独在国际上设立一个常设上诉机构，这一机构将不考虑仲裁的来源和裁判机构，只要当事人事先达成合意、并在仲裁结束后带着裁决叩响了该上诉机构的大门，则上诉机构将依据其制定的规则对仲裁展开上诉审查。
针对常设上诉机制的推广，学界曾一度存在担忧。原因在于：如果以上诉机构的建立为分界线，则在建立之前已经存在数以千计的IIA几乎都没规定上诉机制，那么新出现的上诉机构该如何与既存的大量IIA相结合？是通过耗费大量时间和程序成本的IIA修订程序予以纳入？还是通过推翻既有IIA重新订立新的IIA的模式？由此可见上诉机制或与既存的IIA存在规则衔接上的巨大鸿沟，如不解决，则恐成摆设。因此，有学者给出答案，可以借鉴《联合国投资者与国家间基于条约仲裁透明度公约》（以下简称《毛里求斯公约》）对《基于条约的投资者—国家间仲裁的透明度规则》（以下简称《透明度规则》）的延伸适用方法，来实现对上诉机制条约的延伸适用。[49]See Gabrielle Kaufmann-Kohler & Michele Potestà, Can the Mauritius Convention Serve as a Model for the Reform of Investor-State Arbitration in Connection with the Introduction of a Permanent Investment Tribunal or an Appeal Mechanism? Analysis and Roadmap, p.29.(Jan.5,2022), http://www.uncitral.org/pdf/english/CIDS_Research_Paper_Mauritius.pdf.简单来说，该方法就是先像《透明度规则》一样创制一个《上诉机制条约》（该条约将主要规定上诉机制的程序、人员、薪酬等基本规则），再通过一份仿照《毛里求斯公约》模式的《上诉机制择入条约》（该条约主要规定《上诉机制条约》的适用规则），允许争端方通过合意选择/单方提议适用的方式适用《上诉机制条约》。合意选择意味着东道国和投资者母国都是《上诉机制条约》的成员国，双方当然可以直接适用上诉机制；
而单方提议适用则意味着东道国或投资者母国中有一方不是成员国，而任意一方提议适用该上诉机制且另一方予以同意时，亦可适用该上诉机制条约。该路径跳过了修订和重新谈判IIA的繁琐，而直接通过效力更高的争端国加入/争端方合意选择适用的方式予以化解，手段精巧高明。
3. 方案D：法院+常设上诉
这一模式是指建立一个常设的投资法院作为一级裁判程序，在其上设立一个同样常设的上诉机构，类似于二审程序，这一模式已经被欧盟主导的TTIP和CETA所采纳。其主要包含以下一些特点：第一，在投资争端领域采用双层裁决机制，借鉴了国内法院当中的上诉机制以及WTO争端解决当中的专家组上诉机制；
第二，就上诉机制来看，对成员人数、成员选任、案件审理和履职费用等方面进行了较为详细的规定，并在审理结构、成员资质道德要求等方面设置了比一审更高的规范标准。抛去其法院模式不谈，其上诉的“常设”性最突出的特点是通过裁判人员的稳定和机构的常设，能够在很大程度上弥合现存投资争端解决的碎片化和非连续特征，由此保证了争端解决的连贯性和一致性，[50]See August Reinisch, Will the EU’s proposal concerning an investment court system for CETA and TTIP lead to enforceable awards?—The limits of modifying the ICSID convention and the nature of investment arbitration, 19 Journal of International Economic Law, 777(2016).强化了现有投资争端解决模式本身的合法性和公正性。
（二）ISDS上诉机制的现存弊端
上诉机制尚存在一些具体规则上的模糊之处和机制选择上的混乱点，目前不应仅满足于对大体框架的确定，更应深入具体规则的完善。弊端如下：
1. 上诉机制呈碎片化倾向
从上诉机制模式本身看，各方仍存在较多的分歧；
从上诉机制的案例法结构看，常设上诉机制有利于实现在先案件对在后案件的指导作用。而特设上诉只解决一次性的问题，不会考虑案件的连贯性，难以形成一个完整的上诉案例法体系。两种选择目前不存在统一看法。[51]如有的学者认为在ISDS领域形成一套完整的案例法体系有利于国际投资争端的解决实践，可参见刘笋：《论国际投资仲裁中的先例援引造法》，载《政法论坛》2020年第5期，第78页；
而有的学者并不认可ISDS领域的案例法体系，认为鉴于ISDS的特殊性，一事一裁具有正当性，不必考虑既存案例，see Patrick Norton, The Role of Precedent in the Development of International Investment Law, 33 ICSID Review, p.294(2018).因此，如果按照这种情况发展下去，即使最后广泛采用了上诉机制，也是多样化的上诉机制，ISDS仍面临着解决方法不一致、解决机构不一致、裁决结果不具有连贯性等弊端，这对于ISDS目前面临的危机无益。针对ISDS改革，不应止步于模式的创新，而不考虑该模式是否会在其受众中被异化。所以，在本就具有强烈“碎片化”特征的国际投资法领域，[52]参见单文华、夏伯琛：《论“国际投资法律咨询中心”的构建：基础、功能与路径》，载《法学论坛》2021年第3期，第130页。不应该再平添混乱。
2. 审查范围存在纰漏
就上诉能够审查的范围来看，现存规则主要针对第一级裁判程序准据法的解释和适用错误、一级裁判程序中法庭对包括国内法在内的事实（fact）存在明显（manifest）的错误、以及除上述两点外符合《ICSID公约》第52条的错误进行审查。[53]Article 29.1 of TTIP; Article 8.28.2 of CETA.能否对第二点进行审查仍存在疑问，[54]参见邓婷婷：《中欧双边投资条约中的投资者-国家争端解决机制》，载《政治与法律》2017年第4期，第108页。即如果上诉机制对事实问题进行审查，则在第一级裁判程序当中所收集论证的被认定为错误的事实将不会被上诉机制所接纳，需要上诉阶段重新调查事实。那么上诉机制能否发挥其类似于“二审”的特点，会否落入“第二次初裁”的囹圄？如此，上诉机制就名存实亡，而退化成了争端当事人之间的另一次争端解决程序。所以针对此问题，ISDS仲裁改革应当如何对规则予以细化？抑或是否仿照WTO案例法当中对于上诉机构审查事实的规定，即为了驳回专家组的报告而对其中的未充分检验的实施完成法律分析（complete analysis），而将审查（review）事实的职能予以特定化限缩？[55]WTO, Australia: Measures Affecting Importation of Salmon (18 May 2000) WT/DS18/RW, para. 117.前述诸问题，尚无统一答案。
3. 选任规则亟待细化
现存的上诉机制文本中的成员选任规则一直被视为是解决ISDS仲裁正当化危机的重要一环，其通过成员任职的稳定性和薪酬的持续性，剥离了ISDS仲裁中可能的权力寻租，维护了该机制的公平公正。但也存在个别问题，如对作为裁判成员的第三国国民的选任如何选择，[56]Article 9 of TTIP; Article 8 of CETA.现有IIA语焉不详。第三国国民选任的初衷是为了维护上诉裁决的中立性，不因某一方的意志而产生偏向性后果。但是如果在选任过程中，第三国国民与争端中的某一方具有隐蔽的利益关系或者某种政治偏好，则裁决的中立性难以得到保证，随着上诉机制已经在某些IIA当中落实，如果不对第三国国民的选任提出更细致的规则，则会对ISDS机制造成二次打击。
4. 上诉机制的裁决执行困境
现阶段针对投资仲裁的裁决主要存在两大可能的国际执行机制，其一是通过《ICSID公约》，其二是通过《纽约公约》。针对前者，其承认与执行的规则属《ICSID公约》第53-55条，障碍在于第53条的条文中明确禁止对ICSID所作裁决提出上诉，[57]《ICSID公约》第53条：“一、裁决对双方具有约束力。不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。二、在本节中，“裁决”应包括依照第五十条、第五十一条或第五十二条对裁决作出解释、修改或撤销的任何决定。”而第54条更是对缔约国执行仲裁裁决课以义务。[58]《ICSID公约》第54条第1款：“一、每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行裁决，并可规定联邦法院应把该裁决视为组成联邦的某一邦的法院作出的最后判决。”因此，如果设立上诉机制，则必然会与依该公约所作出的裁决的执行产生冲突，进而削弱上诉机制的正当性和法定性。针对后者，存在两点冲突，第一是《纽约公约》第1条第1款规定的是“仲裁裁决”，[59]《纽约公约》第1条第1款：“一、仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”而上诉机制如果采用欧盟投资法院的模式，则结果应该被认为是一种“仲裁裁决”还是“诉讼判决”？若是后者，则不能运用《纽约公约》予以执行。第二是《纽约公约》第5条规定了执行地的相关机关拒绝承认执行裁决的数种情况，那么根据上诉机制做出的裁决是否也能够适用此条款规定，仍有待探讨。此外，还存在如对于在学界争论良久的仲裁撤销程序与上诉机制的适用顺序的规则衔接问题，前述IIA对此问题集体保持了沉默。
针对上文的诸多弊端，学界对部分问题提出了路径不一的可能办法，[60]参见漆彤、方镇邦：《投资者与东道国争端解决上诉机制改革的分歧与展望：一个文献综述》，载《国际商务研究》2021年第6期，第60-71页。对其余问题尚未提出可行的解决办法。鉴于现阶段ISDS改革方案繁多的现状，有必要及时提出解决措施。本文的解决视角依赖于ISDS仲裁所固有的国际公法属性，根据前文的分析，在ISDS仲裁机制的属性比较中，国际公法属性具有极强正当性和重要性。因此，以国际公法属性为视角出发，对上诉机制的现存弊端提出改良和完善的建议，具有理论意义和实践价值。但同时，必须结合ISDS仲裁的特殊性，否则就会退化为单纯的国际公法手段，失去了针对性和学术价值。笔者将结合现有包含上诉机制的规则文本以及国际公法属性所赋予的ISDS仲裁改革的价值目标出发进行阐述。
（一）消解上诉机制的碎片化弊端
针对现存上诉模式本身的碎片化，目前最新的涉上诉机制的文本——UNCITRAL第三工作组秘书处决定将在2022年结束第一次意见收集的《投资者-国家争端解决上诉机制的可能改革草案》（以下简称《工作组草案》）采用了十分消极的回应，在草案的第4段、第67-75段，工作组仅列举了现存的常设和特设上诉机制的可能，类似于单纯的排列组合。第5段紧接着第4段表达工作组不如去考虑（may wish to consider）上诉的范围（即不如直接进入上诉程序的具体规则的分析），[61]UNCITRAL, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Appellate mechanism, para. 5, (Apr.25,2022), https://uncitral.un.org/zh/working_groups/3/investor-state.言下之意是对模式选择不想发表更多看法，这说明工作组意识到但刻意回避了上诉模式本身碎片化的问题。然而，面对ISDS仲裁改革的加深，工作组不应该始终回避并等待国际社会自发达成合意。笔者认为，为了实现裁决的连贯一致和可预测性，应当将上诉的类型选为“常设”，保证国家责任能够得到有效的认定和维护、防止滥诉等情况的发生。特设机制的断代性不能保证在上诉过程中出现的裁决会被后续的裁判成员所援引借鉴，也不存在常设机制的稳定薪资、轮换名单等保证裁判成员中立性的规则，这会增加裁判成员被“寻租”的可能性。其次，现阶段设立一个单独的多边ISDS仲裁机构并不现实，各国针对上诉机制的利益诉求和方案选择不一。因此，可以先以BIT或区域性IIA为起点，在这些协定中设立常设上诉机制，保证上诉机制的小范围适用，随着区域性适用的经验已经充分后，考虑开启多边上诉机制的谈判，而后再仿照《毛里求斯公约》对《透明度规则》的扩大适用路径来吸收更多的成员，最终形成稳定的多边常设上诉机制。[62]See Gabrielle Kaufmann-Kohler & Michele Potestà, Can the Mauritius Convention Serve as a Model for the Reform of Investor-State Arbitration in Connection with the Introduction of a Permanent Investment Tribunal or an Appeal Mechanism? Analysis and Roadmap, p.29, (Jan.5,2022), http://www.uncitral.org/pdf/english/CIDS_Research_Paper_Mauritius.pdf.
针对上诉模式的案例法结构的碎片化问题，如果上诉机制最终以“常设上诉机制”的形式出现，则虽投资争端解决领域并无明确的援引先例的规定，但能够加强先例在裁判过程中的适用和予以说理的可能，这为存在相类似争端中国家责任的确定提供了经验和参考；
此外，还能够增强可预测性，随着常设上诉机制中裁决连贯性的实现，参与该上诉机制以获得裁决的当事方能够据此预测所涉争端的可能结果并及时采取应对措施。或即使尚未参与争端，投资者或东道国也可以通过对可能结果的预测以及时调整管理政策或做法，不至于陷入“监管寒颤”[63]“监管寒颤”（regulatory chill），在国际投资法领域，其意为东道国在面对投资者时，出于对投资者提起仲裁的恐惧或出于可能违反IIA大量实体待遇条款的恐惧，而不敢放开手脚对投资或相关活动进行规制和管理。。
（二）消解审查范围的纰漏
针对上诉机制的审查范围存在纰漏的问题。事实问题和法律问题确实很难泾渭分明，这尤其体现在国际投资领域。[64]See Jaemin Lee, Introduction of an Appellate Review Mechanism for International Investment Disputes: Expected Benefits and Remaining Tasks, in Jean E. Kalicki et al (eds.), Reshaping the Investor-state Dispute Settlement System, Leiden, Brill Nijhoff, 2015, p.475.因此，如果采用二者分立的绝对说，很可能会增添很多不必要的解释和论证。[65]See Thomas W. Walsh, Substantive Review of ICSID Awards: Is the Desire for Accuracy Sufficient to Compromise Finality, 24 Berkeley Journal of International Investment Law, p.444-462(2006).笔者以投资关系中的基础概念——“投资”的认定为例，试述事实与法律问题的杂糅性：TTIP第2章x2条以“概述+列举”的模式规定了“投资”的定义。[66]Chapter II Article x2 of TTIP.从形式上看，这属于法律事实认定的范畴，但是在具体操作中，则涉及大量的事实认定，如x2条中存在“一定期限和其他特征”（certain duration and other characteristics）的表述，仲裁庭需要据以确认投资期限开始的时间，而这一时间可能涉及到如特许合同签订、投资资金流入及东道国准入数个时间的诸多事实要素的判断，这些事实问题涉及到东道国国内交易惯例、金融商业过程、当地机关注册规定等各个方面，颇为复杂。更有学者已通过大量案例表明，“投资”定义真正难以判断的地方往往就出现在法律和事实交融的节点处。[67]参见[德]鲁道夫·多尔查、[奥]克里斯托弗·朔伊尔：《国际投资法原则》，祁欢、施进译，中国政法大学出版社2014年版，第78页。
笔者认为，该问题的实质是如何在保证裁决公平公正的前提下又充分发挥上诉机制的“二审”功能，不失其效率优势，如果能保证这样的效果，则即使审查部分事实，也具有很强的正当性。是故在未来ISDS仲裁规则中可以作出这样的限定：“上诉机制有权对与论证争议焦点有关的严重错误的事实进行审查。”这一规定较现存的上诉机制文本多了“与论证争议焦点有关”（concerned with the issues），并将“明显（manifest）错误”替换成了“严重（serious）错误”。这是因为即使在第一级裁判程序中存在一些事实认定错误，若其并不涉及到上诉机制需要审议的争议焦点，或即使涉及到但也并不会影响上诉焦点的论证过程时，则不应纳入最终的裁决范畴，仅在仲裁庭讨论过程中予以消解即可。对于何为“严重”，笔者认为可以通过脚注的形式对其进行列举式的限定。
（三）消解选任规则的模糊
针对第三国国民选任规则的细化，即使是最新的《工作组草案》中，也并未对这一类问题予以细化。[68]UNCITRAL, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Appellate mechanism, (Apr.25,2022), https://uncitral.un.org/zh/working_groups/3/investor-state.因此从细化文本规则的角度，可做出这样的规定：“所选的第三国国民不应当与当事方或仲裁参与人存在任何直接或间接的、可能会影响裁决公平公正的、应当主动回避的关系”。这一条款当中涉及到对何种关系可能“直接或者间接影响裁决公平公正”的认定，在具体的条约文本当中，缔约方可以根据本国利益采取正/负面清单或者特征性描述的形式予以罗列，尽量通过程序规则保证第三国国民的中立。
（四）消解裁决执行诸困境
首先，在处理《ICSID公约》第53条禁止裁决被上诉的规则衔接问题时，应当推动公约规则修订的开启。主要分为两种可能：如在全体《ICSID公约》缔约国间修订第53条，则需要依据《维亚纳条约法公约》（VCLT）第40条的规定开启条约修订；
如在部分缔约国之间修订，则需要依VCLT第41条。针对第一种可能，虽然《工作组草案》第72段明确强调了在ICSID中心的基础上设立上诉的可取性，但是在全体缔约国之间开启修订程序会面临很大的困难。不同的利益诉求和投资关系中的不同优势地位将严重阻碍修订的完成，这将耗费数年甚至十数年的时间。而第二种可能，或许是目前与ICSID中心相结合的折中解决方法。但是《ICSID公约》第41（2）条点明，修订的内容不能是有关条约的禁止性内容，而《ICSID公约》第53条恰恰禁止了ICSID裁决被上诉，这就产生了解释性冲突。此时，修订的支持者可以依据VCLT第31（1）条的解释规则，从《ICSID公约》的序言和第1（2）条规定的公约宗旨出发，指出公约的宗旨是为了更加便利的解决投资争端，而上诉机制与ICSID中心的结合能够完成这一目标。因此，采用VCLT第41条的方式来修订《ICSID公约》第53条是完全有可能的，更何况修订后的结果也仅在修订方之间生效，并不会影响未修订方继续适用第53条。
其次，用《纽约公约》执行裁决时，如果上诉机制附加在欧盟的常设投资“法庭”上，则所做出的的裁决可能是一份“诉讼判决”，如此，则并非《纽约公约》第1（1）条规定的“仲裁裁决”，不能据以承认和执行。因此可以要求采用欧盟模式的缔约国出具一份联合声明或在IIA当中直接表态，其所做出的的裁决是否受《纽约公约》管辖，问题便迎刃而解，不需要国际社会去揣度缔约国的心思并花费大量时间来解释。此外，《纽约公约》在起草过程中就表示过该公约适用于上诉程序的意图，[69]UN, Consideration of the Draft Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, Conference on International Commercial Arbitration, Summary Record, UN Doc. E/CONF.26/SR.17.因此借用VCLT第32（2）条之补充解释，则上诉机制所作出的裁决受到第5条的裁判并无不妥，二者并不冲突。[70]See Gabrielle Kaufmann-Kohler & Michele Potestà, Can the Mauritius Convention Serve as a Model for the Reform of Investor-State Arbitration in Connection with the Introduction of a Permanent Investment Tribunal or an Appeal Mechanism? Analysis and Roadmap, p.29, (Jan.5,2022), http://www.uncitral.org/pdf/english/CIDS_Research_Paper_Mauritius.pdf.
（五）消解裁决的撤销与上诉间的规则鸿沟
针对涉国家责任的裁决撤销与上诉机制的衔接问题，目前对于该问题主要存在三种衔接模式，分别是平行（当事方二选一）、垂直（上诉裁决出现后才能诉诸撤销权）和互斥（二者只能存在一种，另一种被取缔）。[71]参见漆彤、方镇邦：《投资者与东道国争端解决上诉机制改革的分歧与展望：一个文献综述》，载《国际商务研究》2021年第6期，第65页。而在《工作组草案》中，工作组并未对三种模式予以列明。在草案第31-36段，工作组对ICSID裁决和非ICSID裁决的撤销分别给出了倾向性意见：针对ICSID做出的裁决，本可依《ICSID公约》第52条规定的5种情形予以撤销，[72]这5种情况分别是：“（一）仲裁庭的组成不适当；
（二）仲裁庭显然超越其权力；
（三）仲裁庭的成员有受贿行为；
（四）有严重的背离基本程序规则的情况；
（五）裁决未陈述其所依据的理由。”但是对接上诉机制后，该撤销权是应当适用于一级裁判程序的裁决还是上诉裁决？
草案第32段认为《ICSID公约》应当是一个自洽的体系，[73]UNCITRAL, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Appellate mechanism, para. 32, (Apr.25,2022), https://uncitral.un.org/zh/working_groups/3/investor-state.因此如何衔接应当受国际公法的管辖，草案虽并未点明“受国际公法管辖”的含义为何，笔者认为其是想指出规则衔接的问题应当留给条约解释、或条约修订程序来处理，以最大程度满足ICSID本身的圆满性。针对这一草案未尽之处，笔者认为可以选择垂直模式，即修订公约规则：要求对于提请上诉的裁决，只能在上诉裁决作出后才有权援引第52条予以撤销，保证程序的顺畅；
针对非ICSID裁决，草案第34段直接强调为了保证上诉机制的运行，应当放弃国内仲裁法对裁决的审查甚至撤销，这将对多边投资解决方案的形成提供助力。[74]UNCITRAL, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Multilateral instrument on ISDS reform, para. 34, (Apr.25,2022), https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V20/003/15/PDF/V2000315.pdf?OpenElement.草案的这种放弃看似是对垂直模式的拥护，但实则并未明确采用支持性的语言表达，且垂直和互斥都可能允许国内仲裁法放弃对非ICSID裁决的撤销。[75]如果是垂直模式，则如前文分析，一级仲裁程序作出的裁决不能被撤销，只有等到上诉裁决作出之后才可以诉诸国内仲裁法予以撤销；
如果是互斥的模式，则上诉模式和裁决模式只能二选一，不存在顺次关系，则也存在放弃行使撤销权而采用上诉机制的可能。因此笔者认为，在后续的草案二稿的形成中，工作组可以一锤定音采用互斥模式，认定非ICSID裁决不受国内法院撤销管辖，同时对于上诉裁决亦如此，这样就符合草案第34段反复强调的“避免国内法院干预导致的不确定性”，[76]UNCITRAL, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Appellate mechanism, para. 34, (Apr.25,2022), https://uncitral.un.org/zh/working_groups/3/investor-state.有利于裁决公平性和一致性的达成。
随着中国在国际经济领域的逐渐崛起，中国对国际投资规则的参与和话语缔造也愈发有力，现阶段中国作为全球第二大外资输入国和第一大外资输出国，[77]UNCTAD, World Investment Report 2021, p. 5.完全有能力和自信发挥世界第二大经济体[78]高虎城：《从贸易大国迈向贸易强国》，载中华人民共和国商务部网站2014年3月3日，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201403/20140300504229.shtml。的应有责任。面对ISDS仲裁上诉机制改革的热潮，中国可以在认可该机制实践意义的基础上，结合现有的法治资源，推动规则有序创新并成功落地。
（一）认可上诉机制方案，积极参与改革实践
中国政府在提交给UNCITRAL第三工作组的方案中表示，对上诉机制持肯定态度，且侧重上诉机制的“常设”特性，认为常设上诉机制能够完善纠错机制、增强可预期性和中立性。并进一步指出，相较双边机制，多边的常设上诉机制是更有效率的做法，能够最大程度降低制度性成本的产生。[79]参见《中国关于投资者与国家间争端解决机制改革的建议文件》，第4页，A/CN.9/WG.III/WP.177, (July 19 2019), https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/wp117c.pdf.截至目前，工作组仅对上诉机制的存在予以肯定并枚举出改革各方所提出的多种可能性，但尚未明确具体应该采取何种存在形式，[80]UNCITRAL, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Appellate mechanism, p. 2, (Apr.25,2022), https://uncitral.un.org/zh/working_groups/3/investor-state.最终的结果尚处在讨论过程中。
因此，中国应当抓住这一机遇，在UNCITRAL最终文本讨论结束之前向工作组表达如下两个观点：
第一，继续坚持“常设”上诉机制。现阶段对于ISDS仲裁的抨击主要集中在裁决的非一致性和不公平性而引发的ISDS仲裁的正当性危机，[81]参见郭玉军：《论国际投资条约仲裁的正当性缺失及其矫正》，载《法学家》2011年第2期，第142页。上诉机制的出现能够在很大程度上保证裁决的一致性，而“常设”特征可以进一步巩固案例法体系的构建与形成。第二，将中国文本经验输送给UNCITRAL。在中国现有的仲裁规则当中，于2022年2月21日一同新修正的《深圳国际仲裁院仲裁规则》（以下简称《深仲规则》）和《深圳国际仲裁院选择性复裁程序指引》（以下简称《复裁指引》）具有参考意义。诚然，该规则乃是商业仲裁的适用规则，但是笔者并不借鉴其具有“商业特色”的相关内容，而是仅借鉴其对于类似上诉的“复裁”程序的纳入方法和人员选任的文本程序，属于仲裁机制内可以通用的借鉴，并不以“存在投资/商业与否”而划分。这两项文件存在可取之处：一是首次规定了“复裁”程序，这一程序与仲裁上诉机制存在相似之处，二者都是对初裁的再审查，具有借鉴意义。《深仲规则》第68条以纳入的形式赋予了《复裁指引》以法律地位，既去除了《深仲规则》文本冗长的弊端，也使得《复裁指引》形成了一份具有自足性的完整单独文本，甚至在未来可以期待允许当事人单独援引。如果将这一模式与前文所述的《毛里求斯公约》模式相结合并适用于上诉机制，将为上诉机制的达成和推广节省很多成本。二是随《深仲规则》一同面世的，还有《深圳国际仲裁院仲裁员名册》（以下简称“大册”）和《深圳国际仲裁院特定类型案件仲裁员名册》（以下简称“小册”），大册可适用于所有的仲裁案件，而小册仅适用于特定程序。这为投资仲裁提供了新思考，较之TTIP和CETA文本中对仲裁员资格的累加式限定[82]Article 8.27.4 of CETA, article 10.7 of TTIP.所带来的背景尽调的困难，大小册的形式不仅有利于当事人的选择，更体现了行业仲裁中对于专家仲裁的高要求的清晰分层。
（二）结合现有区域资源，深度推动规则创新
在上诉机制改革的过程中，中国可以依托现有的区域法治资源“底牌”推动方案创新，笔者将选取三张中国手握的最新和最大底牌予以阐述，如果在这三张底牌中均能完善的提出上诉机制的构建，则中国就会在ISDS改革中起到引领性作用。
“底牌”一是“一带一路”倡议的推进。其沿线各国多为发展中国家，部分国家至今尚未加入《ICSID公约》，法治基础薄弱、投资风险较大、是投资争端的高发国。[83]参见韩秀丽、翟雨萌：《论“一带一路”倡议下中外投资协定中的投资者-国家仲裁机制》，载《国际法研究》2017年第5期，第22-24页。因此可以该区域作为基础，力主建立一个高标准、具有创新并符合中国主张的上诉机制，既维护中国投资者在这些区域可能发生的投资争端，[84]参见鲁洋：《论“一带一路”国际投资争端解决机构的创建》，载《国际法研究》2017年第4期，第89-92页。亦能对上诉机制的创新性予以实验，借助地缘优势推进国际法治规则发展。
“底牌”二，即《区域全面经济伙伴关系协定》（以下简称RCEP）的达成。由于RCEP现阶段并未形成有关ISDS的最终条款，仅在第10.18条规定了当事方对于争议采取争端解决工作项目的形式、并在第19章对投资争端规定了调解协商等替代性争端解决措施，并规定在未来三年内争取以更稳定安全的渐进性措施[85]参见孔庆江：《RCEP争端解决机制：为亚洲打造的自贸区争端解决机制》，载《当代法学》2021年第2期，第37页；
RCEP第10.18条第1款。来最终对ISDS予以确认。此举虽属RCEP各缔约方因对争端解决机制存在利益冲突而采取的权宜之计，但为中国设计具有创新价值的上诉机制方案提供了缓冲期。在RCEP第19章争端解决章节的第19.4条规定的贸易争端解决措施条款中，缔约方表示出应当在争端审理中尊重WTO上诉机构所作出的既有结果；
此外，19.16条规定如果争端各方对为履行第19.15条第1款规定的义务而采取的任何措施是否存在或是否符合RCEP存在分歧，则需要重新召集专家组对所述的不依报告履行的行为进行合规性审查。这一机制虽不是上诉机制，但类似于将上诉机制的范围限定在了专家组报告的履约性问题上。这均表明，RCEP缔约方对具有“再审/复查”特质的争端解决机制存在较大偏好，对于类似上诉机制的机制模式在争端解决中的设立，缔约方持肯定和赞赏的态度。由此可以期待，在三年的缓冲期结束之时，RCEP对ISDS的构建将纳入上诉机制模式，因此，中国作为RCEP的最强大参与国，应尽快形成意见并推动其在RCEP中的最终达成，以期引领亚洲的改革方向。
“底牌”三，即《中欧全面投资协定》（以下简称CAI）。现阶段公布的CAI文本第5章第1条并未规定ISDS，而是采用了国与国之间的仲裁（SSDS），但是双方同意在两年内继续对ISDS机制进行谈判并力争达成。[86]Chapter 5 Section 2 Article 3 of CAI.现阶段CAI中的SSDS机制鉴于自身发展的局限性，存在适用范围模糊、解释力较弱等弊端，[87]参见宋俊荣：《〈中欧全面投资协定〉的国家间争端解决机制》，载《中国流通经济》2022年第1期，第121-123页。因此，在CAI生效后两年内对ISDS的完善将对争端解决起到补强的作用。中欧作为世界前五的经济体，双方达成的CAI属于强强联合，且鉴于双方对上诉机制都已经表明了继续谈判的态度，故不难猜测CAI中最终将包含ISDS上诉机制。鉴于欧盟已经在其主导的TTIP和CETA中采取了“常设投资法院+上诉”的模式，则其很可能在CAI的ISDS谈判中继续予以力倡。中国应当谨慎对待此方案，常设投资法院的出现意味着虽然其包含了争端解决的上诉模式，但或许将彻底抛弃ISDS机制，这是一种较为激进的改革，其接受程度在世界范围内看相当低。中国不应被牵鼻子，现阶段中国在ISDS模式下已经享受到了成熟模式所带来的投资发展红利，贸然加入欧盟的“去ISDS化”阵营将产生多重影响，包括与其他经济体签订IIA的影响、中国在改革方案中立场选择的影响和投资者对中国投资前景预估的影响。所以中国不可冒进，需要稳扎稳打，在CAI的ISDS谈判中掌握主动权，争取最终达成既保留ISDS仲裁，又辅之以常设上诉机制的渐进式改革模式[88]See Athea Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System, 107 American Journal of International Law, p.58-74(2013).。
总的来说，鉴于ISDS改革愈演愈烈的趋势，在仲裁之上增设一个上诉机制已经成为一个广为认可的方案，并在部分IIA当中得到了落实。虽然该方案仍然存在一些尚未解决的弊端，但从ISDS仲裁最为根本的国际公法属性出发重新审视和衡量其应当完善之处，则会对未来我国上诉机制规则谈判提供较大的助力。中国应当尊重其国际公法属性，并审视上诉改革是否符合自身的利益，切实注重不同方案间的规则衔接。如上诉机制与缔约国的联合解释、非争端缔约方的意见提交、替代性争端解决措施（Alternative Dispute Resolution，ADR）方案的创新等等，凡此种种构成了一张彼此互为表里的改革措施关系网，而任何一种措施的过分“自主”都会影响其余措施的改革程度和规则制定。因此中国在提出上诉改革方案的过程中，务必以ISDS仲裁最为根本的国际公法属性为出发点，审视上诉改革方案的正当性和合理性。ISDS发展几十年以来，其所构建的争端解决大厦正因其自身的特性而变得松动，学界通过各种手段对其予以巩固和稳定。在笔者看来，无论何种手段，只要能够解决国际投资投资争端的本质问题——维护投资关系，平衡保障当事方利益，就应当予以维护，而ISDS仲裁无疑能够达到该目的。因此，在维护ISDS仲裁机制模式的前提下，如能依本文提供的研究视角和进路实施上诉机制改革，则ISDS仲裁的正当性、稳定性、公平性和创新性将得到进一步的提升，我国在国际投资规则制定领域的话语权也将得到巩固。
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