冷必元
（湖南工业大学法学院，湖南 株洲 412000）
刑法学说史上，违法性论领域曾有过主观违法性论和客观违法性论的对立和争鸣。然而，现在主流的违法性理论早已抛弃了单纯主观违法性论，也远远超越了单纯客观违法性论，我们的刑法已进入了一个主客观二元违法性论新时代。二元违法性论既是对单纯主观违法性论和单纯客观违法性论的综合、折衷，同时也实现了对两者的扬弃。以对传统客观违法性论的质疑为契机，学者们对单纯客观违法性论进行了修正，将主观违法要素和客观违法要素深度整合，从而，客观违法性论最终被牵引上了向二元违法性论发展的道路。
（一）从“无指向人的规范”到指向“人”的规范
对于违法性评价，根据评价对象、任务、材料等方面的不同，学说上存在主观违法性论和客观违法性论的对立。
主观违法性论认为，法规范是由国家制定的命令，法秩序就是国家意志的表现，国家要求能够理解命令规范的有责任能力的人遵守规范。所谓违法即是行为人的意志违背了国家规范意志。违法性的评价对象只指向那些有责任能力者，评价的任务是判断表现国家意志的规范秩序的被破坏情况，评价的材料是导致规范秩序被破坏的人的反规范意识[1]46。
而客观违法性论则认为，法秩序是一种客观社会秩序状态，所谓违法就是对客观社会秩序的破坏。违法评价的对象既包括有责任能力人，也包括无责任能力人，违法评价的任务是判断客观社会秩序的被破坏情况，评价的材料不是行为人的意志，而是表现破坏发生的客观结果[2]335。这是最初的客观违法性论。
这种彻底的客观违法性论，如梅兹格所言，其特色在于法规范并不指向具体的人，而是一种“无指向人的规范”。无论是什么主体，只要客观上造成了对法秩序破坏的结果，现实发生的结果和法秩序要求的结果不相符合，都应当被评价为违法[3]。这种将违法评价的对象、任务、材料皆限于客观的“硬直的客观违法性论”[4]155，遭到了广泛批判。有批评者认为，如果说只要客观上引起了法秩序破坏的结果，就要被评价为违法，那么，动物破坏、自然力所导致的破坏，也都具有了客观上的违法性[1]52。但是，说动物、大自然也会违法，这却不可想象，同时也是毫无意义的。
意识到了理论缺陷的客观违法性论者，相应调整了理论思路，不再坚持法规范是“无指向人的规范”，而是在客观违法性论的基础上，将违法性评价的对象进行了修正。这即形成了所谓修正客观违法性论，也称为“柔软的客观违法性论”[4]155。
修正客观违法性论认为，违法性评价的对象应当是“人”，是“所有的人”，是“一般的人”①但也有人还是坚持彻底的硬直的客观违法性论，如德国的勒弗拉等坚称：“我主张，把指向法益的来自动物及无生物的侵害当作违法的，并视为违法行为，不但是合理的，而且也是唯一正确的。”见（日）泷川幸辰著：《犯罪论序说》，王泰译，北京：法律出版社2005 年版，第48 页。。新的客观违法性论强调违法性评价的对象是“所有的人”，其目的在于说明两点：其一，违法性评价的对象只包括人，而不包括动物和自然力等非人对象，其二，违法性评价的对象包括的是“所有的人”，不仅包括有责任能力的人，也包括无责任能力的人。修正的客观违法性论者意图用无差别的“人”“所有的人”的概念，来保障违法性评价对象的客观性，进而维护客观违法性论所谓“客观”的招牌。
（二）从对象的客观到标准的客观
从“无指向人的规范”到专门指向“人”的规范，修正的客观违法性论对原来机械的客观违法性论进行了重要修改。
客观的违法性论之所以标榜“违法是客观的”，其根源在于认为法秩序本身具有客观性。法秩序是一种客观的生活秩序。客观法秩序所要求的秩序状态是不能受到破坏的，不管对象是人还是物，任何对象对法秩序的破坏都将被评价为违法。所以，是法秩序本身的客观性导致了违法性评价对象的客观性[5]85。从客观违法性论的基本基调推断，违法性评价的对象应是普遍的、客观的，而不应当是局限于某一领域个别的、主观的[6]22。首先，违法性评价的对象的评价范围必须是普遍的，既包括人类的破坏，也包括动物乃至自然界所带来的损害。其次，违法性判断是对“非主体面的客观判断”[7]139，来自评价对象的评价材料或者说是评价要素也还必须是客观的。因此，传统客观违法性论完全否定主观违法要素的存在。是否具有违法性，其结论是建立在评价对法秩序造成破坏的“结果、手段”等这些客观方面材料的基础之上，而至于破坏者怀有什么样的破坏“心态”这些主观方面材料，则不能进入违法性评价材料的范围。法秩序客观性所演绎出来的违法性评价对象的客观性，既包括有评价对象范围普遍性的一面，也包括评价材料客观性的一面。
那么，问题是，在引进了“所有的人”“一般的人”概念之后，修正的客观违法性论是否实现了维护违法性评价对象客观性的目标？没有实现。
显而易见，修正客观违法性论首先违反了违法性评价对象范围普遍性的要求。如修正客观违法性论的耶林就认为，除了主观的人之外，风也好，暴雨也好，都不是违法的主体[1]47。修正客观违法性论认为法规范是专门指向“人”的规范，而不是“无指向人的规范”，违法性的评价对象就被人为地限制在“人”的范围，而不包括那些“非人”[8]216-217。
在修正客观违法性论者看来，丧失了评价对象普遍性的所谓“客观”违法性，其“客观”到底是何所指？
德国刑法学者耶塞克、魏根特对修正客观违法性论进行了解释。耶塞克、魏根特认为，在修正客观违法性论者看来，所谓违法性的“客观”应更多从“一般有效”角度去理解。法规范对每个人提出的要求是完全相同的，都是用对待一般人的态度要求人们，并不会因为个人身份、责任能力的不同而有所区别。就法规范对人们守法“要求”的相同性来看，违法性评价仍然是一种客观的尺码[9]300。姑且将此种解释论称为“客观要求说”。日本也有很多学者对修正客观违法性论进行了解释。日本学者一般认为，修正客观违法性论中所谓“客观”的违法性，就是指违法性判断基准的客观性，以法规范对待一般人的标准，用以评价所有人的行为是否违法。就判断标准的客观性来看，违法性评价是客观的[10]99。姑且将此种解释论称为“客观标准说”。
其实，“客观要求说”和“客观标准说”大同小异，它们所共同强调的无非是：法规范假设一般人的行为是合乎法秩序的行为，因之订立了一个“一般人标准”，法规范用这一标准去要求“所有的人”；
在一般人看来，如果行为人的行为合乎秩序要求，即是合法，反之则违法。与“客观要求说”相比，称此种解释论为“客观标准说”，更为妥切。
由此可知，修正客观违法性论所称的违法的“客观”，原来是指违法判断标准的客观性，而不是指评价对象的客观性。从修正客观违法性来看，对于违法性评价而言，对象的主观一面，行为人的内在心理也完全有可能成为违法判断的要素[5]85。所以，不管是主观方面材料还是客观方面材料，只要能说明行为的违法性，就应当作为违法性判断的根据。传统客观违法性论意欲“客观地”把握违法性，认为违法仅是造成了法秩序破坏、法益侵害这种结果无价值，因此，在违法性评价的时候，只考虑表现违法的客观要素，而完全不过问主观要素[11]152-153。而修正客观违法性论在肯定了标准的客观性的同时，却放弃了违法性评价材料的客观性。
由此，维护客观违法性“客观”本质的客观对象、客观材料两方面要求，同时遭到了修正客观违法性论的抛弃。在放弃了评价对象的客观性之后，仅坚持违法性评价标准的客观性，修正客观违法性论还能否保证违法性评价的客观性？
（一）“客观标准说”下的违法性判断
修正客观违法性论强调的是违法性判断标准的客观性。那么，根据“一般人”这一客观标准，我们应该怎样来判断人的违法性？不妨以不能犯的违法性判断为例。
不能犯，是指行为人已着手实施犯罪实行行为，但由于客观原因而不可能达到犯罪目的的情况。不能犯行为人的行为到底属于可罚的犯罪未遂行为，还是属于不可罚的中性行为？理论争论纷纭，大致形成了四种学说：客观危险说、抽象危险说、具体危险说和纯主观说[12]256-259。其中纯主观说则是用主观的“行为人标准”来判断行为人行为的违法性，基本上已无人支持①纯主观说，该说源于主观违法性论，纯以行为人为中心，遵循的违法性判断标准不是客观的“一般人标准”，而是主观的“行为人标准”。该说认为，只要行为人具有犯罪意思，并且具有实现这种意思的行为，就具有违法性，从而构成未遂犯。坚持者有宫本英修等。（日）前田雅英著：《刑法总论讲义（第6 版）》，北京：北京大学出版社2017 年版，第98 页。该主观标准的根据在于，违法性的根源在于行为人的反规范意识，行为人既已形成了犯罪意思，人身危险性充分表露，当然就构成未遂。只要有犯意就构成犯罪，不需要考虑行为导致结果发生可能性，纯主观说从理论上否定了成立不能犯的可能性。该说现已基本上无人支持。（德）汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，许久生译，北京：中国法制出版社2001 年版，第635 页。；
客观危险说、抽象危险说、具体危险说则用客观的“一般人标准”来判断不能犯行为人行为的违法性。
客观危险说，该说以事后查明的一切客观情况作为事实依据，包括行为当时所存在的一切客观事实，不管行为人对这些事实是否存在认识，一律作为事实材料，再从一般人的角度判断是否具有发生结果的危险。一般人认为有这种危险，成立未遂犯；
一般人认为绝对不具有这种危险，成立不能犯。因之，根据发生结果的可能性，分为绝对不能和相对不能，绝对不能的是不能犯，相对不能的是未遂犯。行为人将白糖当作砒霜杀人，不管行为人陷入这种错误认识的可能性有多大，因为方法限制，客观上绝对不具有致人于死的危险，成立不能犯；
把稻草人当人射杀之，同样是不能犯。该说特色在于：一是以事后所查明的行为当时的一切客观事实为认识材料；
二是从一般人的角度判断是否具有发生结果的危险。
抽象危险说的基本原理是，根据行为人在行为当时所认识的事实为依据，再从一般人的角度判断是否具有发生结果的危险。对于行为人行为时所认识的事实，在一般人看来具有发生结果的危险，就是未遂犯，没有这种危险则是不能犯。该说从主观违法性论视角出发，重视行为人的规范意识，认为行为人的犯罪意思即是其反规范意识的表现，因而具有违法性。如行为人陷入错误，将白糖当砒霜，谋杀他人，尽管绝对不能达到目的，但行为人却具有剥夺他人生命的犯意，因而是未遂犯；
同样，尽管在一般人看来该种物品只可能是白糖而非毒药，但因为行为人具有犯罪意思，也还是成立未遂犯。反之，当一般人都认为该人是人，而行为人却错认为该人是稻草人而练习枪法，因为不具有犯意，是故意杀人的不能犯。该说特点在于：一是以行为当时行为人所认识的事实为材料；
二是从一般人角度判断是否具有发生结果的危险。
具体危险说，该说以行为当时行为人所特别认识的事实和一般人所能认识的事实作为依据，再从一般人的角度判断，看是否具有发生结果的具体危险。一般人具有这种危险感觉，即是未遂犯，反之成立不能犯[13]343-345。这种学说，一定情形下，违法性判断实际上是根据一般人对行为时的认识材料进行确定的。如行为人意图开枪射杀他人，但实际上手枪中并无子弹，对于这种情况，其违法性如何判定？具体危险说认为，如果行为人是从执勤的警察手中抢夺枪支而射击，即使没有子弹，但因一般人已感觉到了危险性，成立未遂犯；
但如果一般人一看便知该枪是一支空枪，则因一般人没有危险感受而成立不能犯[7]278。另一些情形下，违法性判断也有可能实际上是根据行为人对行为时的认识进行确定的。比如，在一般人看来，让人食用大量砂糖并无危险，但如果行为人特别认识到对方患有严重糖尿病，则行为便有导致对方死亡的危险，对方侥幸未死，成立未遂犯而非不能犯[14]251。该说特色在于：一是有时是以行为当时一般人所能认识的事实为材料，有时是以行为人行为时所能认识到的事实为材料；
二是从一般人的角度判断是否具有发生结果的危险。
（二）标准的客观和对象的主观
以上三学说，根据客观的“一般人标准”，将形式上的不能犯行为，区分为可罚的违法行为（未遂犯）和不可罚的中性行为（不能犯）。在德国，具体危险说是占有统治地位的理论[9]636，而在日本，客观危险说和具体危险说占据了通说地位[4]349。虽同是以“一般人标准”进行违法性判断，但是这三种理论在理论根据上却存在较大差别。
客观危险说，以事后查明的一切事实，也即是事后一般人所能认识的事实，作为违法性判断之依据。因此，该种违法性判断，其材料来源于行为的客观方面要素，包括结果、手段等，但不包括行为人的主观方面要素。该种违法性判断方式，只重视客观事实或者说是结果无价值之违法性一面[10]128-129，是一种“非主体面的客观判断”，很明显，其理论根据为传统客观违法性论。
抽象危险说以行为人所认识的事实作为违法性判断之依据。然而，行为人的“认识”当中，既包括行为人对客观事实的认识之“结果面”，也包括行为人对自己行为目的的预设、对自己意志的追求、对自己动机的引导等“主体面”。所以，根据抽象危险说，违法性判断既要根据客观事实材料进行判断，也要根据行为人的主观方面材料进行判断。实际上，根据抽象危险说，在违法性判断中，行为人的主观方面因素扮演了极为重要的角色。比如误以为对方是未满14 周岁的未成年少女而强行猥亵，而实际上对方是成年男性的场合，根据行为人认识的事实作为判断依据，成立猥亵儿童的未遂犯，而非不能犯。抽象危险说，它既考虑“非主体面的客观判断”，同时也考虑“主体面”的主观判断，因此，其理论根据是修正的客观违法性论。
具体危险说基本上可以说是客观危险说和抽象危险说的混合理论。当违法性判断实际上是根据一般人的认识进行判断，则和客观危险说并无不同；
当实际上是根据行为人的认识进行判断，则又和抽象危险说没有两样。所以，根据情况不同，具体危险说其理论根据有时候是客观违法性论，而有时候又是修正客观违法性论。当其重视行为人“主体面”对违法性评价的参与时，即奉行了修正客观违法性论。
修正客观违法性论在维护传统客观违法性论“客观”招牌的前提下，引进行为人的“主体面”，也即是刑法理论上所谓的主观违法要素，作为违法性判断材料。
稍加比较可知，引进了主观违法要素之后，在具体违法性判断上，修正客观违法性论得出的结论就可能和客观违法性论迥异。比如，根据客观危险说，误认为对方是未满14 周岁的未成年少女而强行猥亵，而实际上对方是成年男性的场合，不成立猥亵儿童罪的未遂犯，而是对象不能犯，不构成违法。这刚好和修正客观违法性论的结论相反。另外，又如甲当众宣布，证明自己的金表将赠送给乙，而乙不知情而盗取金表的场合，根据修正客观违法性论，考虑行为人的主观面，构成未遂；
而根据客观违法性论，因为在一般人看来既没有现实危害结果发生，也没有发生危害结果的危险，因此不具有违法性。所以，修正客观违法性论在维护客观违法性论判断标准客观性的掩饰下，实质上已经对客观违法性论进行了重大修改。同样的事实，分别根据修正客观违法性论和客观违法性论进行判断，结论上有可能会出现重大区别，甚至是质的不同。
甚或可以说，修正客观违法性论对传统客观违法性论提出了挑战。在“一般人”违法判断标准客观性的遮掩下，修正客观违法性论已极大地重视了主观违法要素在违法性判断中的作用。鉴于行为人主观面对违法性评价的“决定性”影响，在修正客观违法性论者看来，违法并不可能是单纯客观的，就一行为的违法性而言，不仅行为所造成的后果，行为意志同样具有“决定性意义”[9]293。主观违法要素被提高到了违法性评价“决定性”因素的高度，这是客观违法性论者所不可接受的，因此他们声讨主观违法要素的参与难以保证违法性判断的客观性[15]125。
在违法性判断主观化的进程中，客观违法性论的标志性结论，“违法是客观的”这一命题受到了广泛质疑。修正客观违法性论已赋予了主观要素以独立的违法性评价地位，根据行为人的主观方面要素情况，有可能否定单纯从客观方面得出的结论，以上盗窃已赠送金表的案例就已给出证明。
对于违法性判断，学术变迁不断向着扩大主观违法要素的方向发展。在20 世纪初期的刑法学中，由于坚持客观违法性论基本立场，认为“违法是客观的，责任是主观的”，因而不承认主观要素也可以作为违法性判断之材料。但其后，学界发现，诸如目的犯的目的、表现犯的内心状态、倾向犯的内心倾向，因为在客观构成要件事实中找不到与其相对应的客观要素，故而认为是“超过的内心倾向”，应归属于主观违法要素[16]307。到二战后，主观违法要素的范围进一步扩张，流行观点认为，故意、过失也是主观违法要素，甚至有学者认为动机也对违法性具有影响[8]218-219。
（一）当前的学说
就目前而论，对于主观要素在违法性判断中的理论地位，国内外刑法学界基本上持有三种不同看法。
第一种看法不承认存在任何主观违法要素，可称之为“主观违法要素否定说”。该观点认为出现了破坏客观法秩序的结果就是违法，违法是绝对客观的。日本学者曾根威彦就持这种看法。该种观点不承认目的犯的目的属于主观违法要素，比如伪造货币罪，不能仅因为具有行使的目的，就立即认为伪造行为威胁了货币的公共信用法益，因而得出违法之结论。只有当行为人行使货币的目的客观化、现实化，因而产生了威胁货币公共信用的外在危险，才构成违法。该种观点也不承认倾向犯的内心倾向属于主观违法要素，比如强制猥亵罪，认为该罪并不是处罚行为人违反抑制性欲义务的犯罪，而是以被害人的性自由为保护法益的犯罪，只要行为人造成了侵害他人性自由的结果，不管内心倾向如何，都构成违法。该种观点不承认表现犯的内在心理属于主观违法要素，比如伪证罪中的“虚假陈述”，证人做了违反自己记忆的陈述（伪证），但所陈述的内容恰好和客观真实情况一致，是否也构成犯罪？该说认为，既然最终所陈述的是客观事实，就不可能具有侵害法益之现实危险，因而不构成违法。同理，该说站在绝对结果无价值立场，认为占有型犯罪中“非法占有的意思”、未遂犯中的故意等皆不属于主观违法要素[10]100-107。
第二种观点有限承认了存在某些主观违法要素，但是仅限于这些要素能还原为客观违法要素的场合①也即是说，在这种场合，是从有无法益侵害及其危险这种事实的观点，将目的、未遂犯的故意等作为主观违法要素的。见张明楷著：《外国刑法纲要（第二版）》，北京：清华大学出版社2007 年版，第141 页。。不妨称之为“主观违法要素有限肯定说”。应在多大范围承认存在主观违法要素？该说内部还有争议。如日本刑法学者山口厚就认为，倾向犯的内心倾向、表现犯的内在心理、既遂犯的故意等不属于违法要素。但是，伪造货币罪、伪造文书罪中的“行使的目的”属于主观违法要素，“行使的目的”存在，提高了法益侵害的危险，从而使行为具有了当罚性。未遂犯的故意也应当属于主观违法要素。用手枪瞄准他人，意图开枪杀死他人的场合，与没有该种“引起既遂结果的意思”的情形相比，明显提高了剥夺他人生命的危险程度。但是，虚伪告诉罪中“使他人受到刑事或者惩戒处分的目的”并非主观违法要素。因为处分决定最终是由于决定机关的判断错误而做出，并不是行为人陷害他人的目的、意思存在就提高了法益侵害的危险[17]96。
第三种观点认为所有的主观要素都是主观违法要素，可称之为“主观违法要素肯定说”。如有德国学者认为，主观违法要素应作为个人行为不法的组成部分而得以承认。主观不法特征能够进一步说明行为人侵害法益的行为意志，并因此给予犯罪构成要件中包含的外在不法描述以内在的非价强调[9]297。在今天，德国刑法学界已经普遍认可了主观不法要素的存在[18]81，尚存在分歧意见的只是，故意是否也属于主观违法要素，抑或其只是属于责任要素。德国学界更多地认为，通过违法性判断而进行评价的材料，既包括行为的外在要素，也即是行为结果，同时也包括行为的内在要素，即是行为意志。故意，作为直接针对规范命令的行为意志，是对个人行为进行违法性判断的核心要素[9]298。
日本学者大塚仁认为，在日本，承认主观违法要素的观念乃是通说，同时也是判例的立场。目的犯的目的要素，是说明行为违法性有无和程度“不可缺少”的因素，只有以“行使的目的”实施了伪造货币和文书的行为，才具备作为犯罪的违法性。倾向犯的主观倾向、表现犯的内在心理，莫不如此。另外，故意、过失也是违法性要素。与过失行为相比，故意行为具有更大的法秩序破坏性，在故意、过失作为责任要素之前，必须说它们也是主观的违法要素，可分别称之为违法故意和违法过失[16]308。
（二）学说解释力比较
“主观违法要素否定说”，坚持的是传统客观违法性论立场，极力否定主观要素对违法性评价的影响。站在传统客观违法性论的结果无价值立场，该说对由于主观要素的存在而影响违法性评价的情形进行了种种撇开主观面的解释，但是，这些解释却往往难以令人信服。其解释手法之一是对法律规定进行缩小解释。例如，该说在否定“行使的目的”是伪造货币罪的主观违法要素的时候，就将该目的仅仅限制在“客观化、现实化”从而具有现实危险的情况下，这就明显是缩小了刑法规范的原意。刑法明文规定，伪造货币之行为，只要附带有行使之目的，就假定为已达到了破坏法秩序所要求的危险程度，就成立违法，它并没有要求行使目的“客观化、现实化”。因此，该种解释有违罪刑法定之嫌。其解释手法之二是不当地扩大或缩小违法成立的范围。比如强制猥亵罪，该说认为不需要是在性亢奋或者满足自己性欲的意图下所实施，只需要具有侵害性自由的行为，就足以认定违法性成立。但是，当医生诊断自己讨厌的妇女身体的时候，不具有性倾向，但却有违反被害人主观意思的侵害性自由的行为，根据“主观违法要素否定说”，此行为则具有违法性。这是不合适的①按照客观违法性论，这种行为本来违法，只是因为考虑到医务活动是业务行为，才阻却违法。。另外，在完全出于报复目的或虐待妇女目的而让赤身裸体的妇女拍照的场合，确定该行为构成强制猥亵罪，也不妥当。可以说，否定主观要素对于违法性评价的影响，是难以得出合理违法性判断结论的。连坚持客观违法性论的山口厚都感叹，不考虑作为行为意思的行使目的，难以准确判断该行为对法益的侵害危险[17]96，因而难以合理判断行为之违法性。
“主观违法要素有限肯定说”依然是以传统客观违法性论为基础，重视行为之客观面，但同时又力图对传统客观违法性论做出某些改进。添加一些主观要素，认为在这些主观因素能还原为客观因素的情况下，可以认定为主观违法要素。但这种改进还是无法合理说明主观要素在违法性评价中的应有地位。比如该说承认了未遂故意是违法要素，但却否认既遂故意属于主观违法要素。其理由在于，既遂犯是根据其所发生的结果客观地判断其违法性，不需加入主观违法要素予以判断。也即是说，在未遂阶段属于主观违法要素的引起既遂的意思，“一旦达到既遂就变得不是主观违法要素了”[17]96。这个理由非常牵强。因为故意既遂犯并非只有结果犯类型，它还包括危险犯、行为犯等形式。既遂危险犯、行为犯并未发生现实危害结果，怎么来评价行为人对法秩序的破坏？对危险犯、行为犯行为有无危险及其危险程度的判断，就必须结合行为人的行为意志、手段和行为环境等主客观方面要素综合评估。
由此可知，主观要素在违法性判断中扮演了极为重要的角色。首先，主观违法要素具有判定违法性有无之功效。例如，教师对学生进行惩戒，如果是出于教育之目的，是合法的；
但如果是出于虐待之目的，则具有违法性。其次，主观违法要素具有判定违法性程度之功效，同样的杀人结果，却可能因为行为意志故意、过失之别表明了不同违法性程度。无论是“主观违法要素否定说”，还是“主观违法要素有限肯定说”，都因为忽视或低估了主观违法要素对违法性评价的影响，因而无法得出科学的违法性评价结论。修正客观违法性论认可主观违法要素的介入，实际上是认识到了主观要素对违法性论解释论的理论优势，认识到了主观要素在违法性评价中的应有地位，认识到了违法性评价是无法脱离行为的主观不法面而纯粹客观推进的。
修正客观违法性论在革新传统客观违法性论的过程中，其最大特色就是提升了主观违法要素的地位。这种革新逐渐带来了违法性观念的彻底变革，违法性判断不再是纯客观的，而同时也应具有主观一面，在今天的刑法学界，这种观念已被广泛接受。就一行为的违法性而言，行为所造成的后果和行为意志同样具有决定性意义。法规范对法秩序之保护，既考虑了作为主观的行为非价的一面，而同时也考虑了作为客观的结果非价的一面，“规范将思想世界和效果世界结合在一起”[9]293-294。违法性判断，不仅以行为等“客观要素”，同时亦以意思、目的等“主观要素”作为判断对象[19]164。任何犯罪的成立，其行为之不法，都同时包括了客观不法与主观不法之两面。换句话说，单独的客观不法或单独的主观不法，都不构成违法[20]115。传统客观违法性论认为单纯破坏结果的出现即构成违法，然而，这种判断方式过于简单，无法全面揭示违法性之本质。比如，甲在亮绿灯时通过交叉路口，与无视红灯闯入路口的乙相撞并致乙死亡，按照传统客观违法性论的结果非价论，甲的行为便具有违法性，这明显不妥。
在全面引进主观违法要素之后，修正客观违法性论就根本否定了单纯从客观结果面出发认定违法性的一元结果无价值论，取而代之的是一种违法性的双重认定结构，同时从客观结果面和主观行为面出发，认为违法既是行为非价的表现，同时也是结果非价的表现。因此，跟随修正客观违法性论引导，违法性论已进入了一个新时代。新的违法性论已不再是单纯考虑客观面的单纯客观违法性论，而是主观面和客观面并重的主客观二元违法性论。二元违法性论在德国是通说，在日本也是非常有力的学说[14]99。二元违法性论否定了单纯以主观违法性论为基础的单纯主观不法，同时也否定了单纯以传统客观违法性论为基础的单纯客观不法，从而认为违法既是客观不法，同时也是主观不法。二元违法性论带有主观不法与客观不法合并考虑之“折衷色彩”[11]158，它强调的是违法之客观和主观两面，所有二元违法性论者都会认同这一基本看法。
与传统客观违法性论比较，主客观二元违法性论基本特征在于：其一，认为主观违法要素和客观违法要素同时存在，共同构成违法；
其二，主观违法要素及与其相关的行为等要素共称为“主观不法”之一面，而客观违法结果则被称为“客观不法”之一面；
其三，在违法性认定中，相对客观违法要素而言，主观违法要素具有独立地位。“主观违法要素有限肯定说”认为主观要素从属于客观违法要素，并不具有独立违法性评价地位，但主客观二元违法性论却认为，主观违法要素并不从属于客观违法要素，而是和客观违法要素一样，其作用是独立的。
修正客观违法性论在维护传统客观违法性论“客观性”的外衣下，对客观违法性论进行了彻底变革。在“客观标准”掩盖下，修正客观违法性论实现了对传统客观违法性论的超越和飞跃，从而过渡到了主客观二元违法性论。在修正过程中，修正客观违法性论将违法性论从客观的一端逐步引向了客观和主观的中间地带，因此，修正客观违法性论就成了传统客观违法性论向二元违法性论过渡的桥梁。
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