张小宁
（山东大学法学院（威海），山东威海 264209）
不真正不作为犯的最大问题在于违反罪刑法定原则，虽然实务中一般将其限定在故意杀人罪等少数几种犯罪之中，但不真正不作为犯实际上可以适用于刑法分则规定的大多数犯罪类型。〔1〕在司法实践中，一般将不真正不作为犯限定在故意杀人罪、放火罪、诈骗罪等少数几种犯罪类型中。参见［日］桥爪隆：《不作为犯的成立要件》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学版）》2017 年第4 期。不过，关于不真正不作为犯的涵盖范围究竟有多宽的问题，至今仍没有明确的答案。有研究者指出应当限定在针对个人法益的犯罪范围之内。参见姚诗：《不真正不作为犯的边界》，载《法学研究》2018 年第4 期。因此，关于不真正不作为犯是否真的具有引发结果的原因力以及如何设定其处罚范围这两大难题一直困扰着学界，并由此引发了不真正不作为犯的二难推理。
（一）可否以不作为方式骗取贷款
A 公司的法定代表人甲向某银行申请贷款，委托B 资产评估公司出具资产评估报告，B 公司严重不负责任，出具的资产评估报告存在重大失实。甲在和贷款银行交涉的过程中发现了该评估报告存在问题，但甲为了能够顺利地取得贷款，没有将实情告知银行，从而申请到了原本申请不到的更高额度的贷款。根据2022 年最高人民检察院、公安部最新修订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第74 条的规定，如果B 公司的评估报告给银行造成的直接经济损失在100 万元以上的话，便可以认定为出具证明文件重大失实罪。不过，由于本罪为过失犯罪，因此甲不可能构成本罪的共犯。因此，针对甲的行为，可以适用的罪名便是骗取贷款罪。〔2〕在不能证明甲有“非法占有目的”的前提下构成本罪，否则便可能认定为不作为的贷款诈骗罪了。那么，问题在于，骗取贷款的行为方式是否包含不作为。换言之，当甲发现了评估报告存在问题时，甲是否负有告知银行实情的作为义务即保证人义务。再换个说法，那便是骗取贷款罪是否包含了不真正不作为的犯罪形态。不仅如此，在包含欺诈的犯罪类型中，普遍存在着能否以不作为的方式构成犯罪的疑问。〔3〕通说为肯定说，参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010 年版，第1107 页；
王刚：《论不作为的诈骗罪》，载《政治与法律》2015 年第2 期。但否定说也举出了可能导致诈骗罪的构成要件无限扩大、构成类推解释、故意要素的不充足等理由。关于否定说的归纳，参见温登平：《论不作为的诈骗》，载《刑事法评论》2017 年第2 期。关于不真正不作为犯的涵盖范围究竟有多宽的问题，至今仍未能得到确定的答案。
所谓不真正不作为犯，通俗地讲，是指以不作为的方式实施预定为作为的犯罪类型。即通常来说，构成要件是以作为犯的形式规定的，但不真正不作为犯却是以不作为的方式实现了犯罪的犯罪类型。〔4〕参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年版，第173 页；
平野龍一『刑法総論Ⅰ』（有斐閣，1972 年）147 頁；
张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第194 页。按照通常的理解，不作为之所以会构成犯罪，是因为刑法分则中预设了保证人义务（作为义务），并由此铺垫了不作为的内容。但在特殊情况下，刑法分则中没有规定保证人与不作为内容，不过，行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。〔5〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第194 页。换言之，是将作为犯的构成要件适用于不作为行为的犯罪类型。因此，关于不真正不作为犯的处罚，始终存在违反罪刑法定原则的质疑。〔6〕参见白建军：《论不作为犯的法定性与相似性》，载《中国法学》2012 年第2 期；
松宮孝明『刑法総論講義』（成文堂，2017 年）87 頁；
井上宜裕「不真正不作為犯と罪刑法定主義」立命館法学327=328 号（2009 年）101 頁；
井田良『講義刑法学·総論』（有斐閣，2018年）153 頁；
山口厚『刑法総論』（有斐閣，2016 年）76～77 頁参照。具体又包含如下两点：（1）由于立法不会也不可能限定作为义务的范围，所以处罚不真正不作为犯必然要遭受明确性原则的质疑；
（2）以预定针对违反禁止规范的罚则来处罚违反命令规范的行为时，将构成对法律主义的挑衅。〔7〕平野龍一『刑法総論Ⅰ』（有斐閣，1972 年）148 頁参照。
之所以会出现这种质疑，是因为不真正不作为犯中存在两个难以解决的问题。（1）不真正不作为是否真的具有原因力。不真正不作为犯与真正不作为犯以及作为犯之间最大的差别便在于前者的原因力难以例证。〔8〕神山敏雄「作為と不作為の限界に関する一考察」鈴木茂嗣編『現代の刑事法学（上）·平場安治博士還暦祝賀』（有斐閣，1977 年）99 頁以下；
中森喜彦「作為と不作為の区別」鈴木茂嗣編『現代の刑事法学（上）·平場安治博士還暦祝賀』（有斐閣，1977 年）126頁以下参照。早在一百多年前，李斯特便已经指出：即使承认不作为具有因果力，这种因果力也和作为的因果力存在质的差别。〔9〕F.v.Liszt,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,21.u.22.Aufl.,1919,S.129.（2）如何为不真正不作为犯划定边界。关于这一点，雅科布斯教授指出，所谓的行为论实际上包含两个基础课题：课题一，为值得处罚的态度或者刑罚的对象划定边界；
课题二，为与作为具有等价性的不作为划定边界。〔10〕Vgl.G.Jakobs,Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen,1996,S.10f.受拉德布鲁赫的“A 与非A”公式的影响，作为与不作为的等价性难以找寻。〔11〕参见张小宁：《“否定行为论”的内涵及意义》，载《东岳论丛》2016 年第10 期；
张小宁：《黑格尔行为概念的困境及克服》，载《人大法律评论》2017 年卷第2 辑，法律出版社2017 年版，第222 页。而刑法却又不得不依据作为犯的规定处罚一部分不作为行为，因此，必须寻找某项标准来为刑法真正需要处罚的不真正不作为犯设定边界。关于这两个难题，正如耶赛克、魏根特两位教授所言：不能够避免的结果的不作为因果关系，长期以来处于该问题的中心。而保证人义务的根据和界限问题也一直未能解决。〔12〕参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（下）》，徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第807 页。
（二）不真正不作为犯的二难推理
关于上述问题，一种观点坚持作为与不作为的异质性，认为不作为（甚至还有过失作为）都并非行为，两者的共同上位概念为“态度”或“举止（Verhalten）”。〔13〕平場安治『刑法における行為概念の研究』（有信堂，1961 年）23 頁；
ヴォルフガング·シェーネ（中森喜彦訳）「行為、不作為、態度——刑法上の三つの基本概念に関する若干の考察」鈴木茂嗣編『現代の刑事法学（上）·平場安治博士還暦祝賀』（有斐閣，1977 年）63 頁以下参照。因此，不作为与作为不具有等价性。威尔策尔甚至认为故意作为犯的正犯概念不可能适用于不作为犯与过失犯，不应当依据统一的正犯概念来解释两者。但如此一来，就无法绕过违反罪刑法定原则的质疑：既然不作为不是行为，那么，将以行为为处罚对象的刑法适用于不作为的话便是类推了。对此，威尔策尔认为：罪刑法定主义在不真正不作为犯中受到极大的限制。从理论上来看，由于制定法在表述构成要件时难免会出现漏洞，因此，不可能让法官十分明确地写出不作为正犯的不成文的构成要件要素。这种理论上的难点源自于事物（即不真正不作为犯）的本性，而并非由于不存在特定的制定法。从原理上来看，因为不作为正犯拥有无限多样性，所以也不可能在制定法的构成要件中列举出所有的不作为正犯。〔14〕Vgl.H.Welzel,Das deutsche Strafrecht,Walter de Gruyter &Co，1969,S.209f.阿明·考夫曼则进一步指出：从立法技术上来看，我们不可能将作为义务派生出来的正犯状况在刑法规定的构成要件中全部列举出来，此时即使是罪刑法定原则也应当作出让步。〔15〕Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,Schwartz,1959,S.284f.
与之相对，另一种观点则试图利用“行为的社会意义”来解决问题。既然刑法中行为的本质在于其侵犯了法益，那么，作为与不作为就没有实质差别，可以被统一纳入行为的涵盖范围。如此一来，行为的界限便是明确的了。也因此，依据作为犯规定来处罚不真正不作为犯时便不再违反罪刑法定原则了。不过，由此引发的另一个问题是，既然作为与不作为没有差别，那么，依据作为犯规定不仅可以处罚不真正不作为犯，而且可以处罚真正不作为犯了。可是，为何刑法还要明文规定遗弃罪等真正不作为犯呢？针对这种观点，威尔策尔批判道：如果具有可罚价值的不作为通常都能够与作为一样被同等看待〔16〕严格意义上来说，“等价性”与“同等看待可能性（即等置性）”并不相同。主张等价性的代表学者是阿明·考夫曼，以不真正不作为不具备因果力，依据作为犯的处罚规定处罚不真正不作为犯是类推等为核心观点。与之相对，主张等置性的学者认为不真正不作为具有因果力，可以依据作为犯的处罚规定处罚不真正不作为犯。松宮孝明『刑事立法と犯罪体系』（成文堂，2003 年）92～94 頁参照。此外，还有学者指出：如果采用形式作为义务论，因为作为义务的认定范围较广，所以需要利用“等价性”来限缩其范围。如果采用实质作为义务论，因为等价性问题已经消解在作为义务的存否问题之中，所以只要具备“等置性”即可。大塚裕史＝十河太朗＝塩谷毅＝豊田兼彦『基本刑法Ⅰ総論』（日本評論社，2016 年）89 頁参照。但是，大部分学者都忽略了两者之间的差别。不过，这种差别对于本文的论述主旨影响不大，所以，出于论述方便的考虑，本文中将不会严格区分两者。的话，那就不需要真正不作为犯的规定了。〔17〕H.Welzel,Das deutsche Strafrecht,Walter de Gruyter &Co.1969,S.209f.或许，这正是遗弃罪与故意伤害罪、故意杀人罪等在司法适用中难以明确界分的缘由。〔18〕例如，张明楷教授指出，虽然遗弃罪与故意杀人罪的性质与法益侵害程度相差较大，但两者并非对立关系。在行为人对于他人的生命具有救助义务的前提下，拒不救助的行为，既可能成立不作为的故意杀人罪，也可能成立遗弃罪。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1131 页。
因此，问题仍在于，关于依据作为犯的规定来处罚不真正不作为犯的做法与罪刑法定原则之间存在冲突，其原因归根结底仍在于不真正不作为是否具有原因力以及不真正不作为犯的界限究竟何在。以2013 年“乐燕故意杀人案”为例，通常情况下，如果想要认定某行为构成故意杀人罪，需要行为人现实地实施了引发被害人死亡结果的行为（作为）。〔19〕参见江苏省南京市中级人民法院（2013）宁少刑初字第5 号刑事判决书。德国的类似经典判例有BGHSt 21,44。而在本案中，乐燕实施的不过是“将两幼女置于其住所的主卧室内，留下少量食物、饮水，用布条反复缠裹窗户锁扣并用尿不湿夹紧主卧室房门”。仅看该行为的话，乐燕的所作所为很难被认定为故意杀人罪。在“冷漠的哥案”以及“洛阳虐童案”中同样存在类似的问题。因此，当行为人并未实施任何作为时，例如，乐燕“长达一个多月未回家”的情形，针对这种不带有任何身体运动的不作为，如果想要在避免类推嫌疑的前提下适用作为犯的处罚规定，〔20〕金泽文雄教授认为此时确实属于类推，不过这种类推是允许的。金沢文雄「不真正不作為犯の問題性」団藤重光ほか編『犯罪と刑罰（上）·佐伯千仭博士還暦祝賀』（有斐閣，1968 年）224 頁以下参照。与之相对，井上宜裕教授则认为这种类推是应当被一概禁止的。井上宜裕「不真正不作為犯と罪刑法定主義」立命館法学327=328 号（2009 年）101 頁以下参照。该不作为必须具有与作为相同的等价性。换言之，“长达一个多月未回家”应当与诸如“用工具勒死孩子”一样具有引发死亡结果的原因力。由此可见，“等价性”问题依赖于因果力的证明。抽象一点来说：规范论问题取决于因果论问题，价值判断问题受制于事实认定问题。只有当一定的不作为具有引起“他人死亡”的因果力时，该不作为才可能违反故意杀人罪背后的“不要引发他人死亡结果”这一法规范。
关于这一点，理论界一般认为，不作为确实并未造成自身的因果经过的任何变化，而不过是任其自然。但是，当如果有作为则因果经过无法继续发展下去时，换言之，如果有作为则不会发生结果时，可以认为该不作为中包含了引发结果的原因力。例如，用刀捅人的作为可以导致死亡结果，与之相同，不给婴儿哺乳的不作为也可以引发死亡结果，引发结果的原因是不作为这种态度，不作为本身就拥有原因力。〔21〕西原春夫『刑法総論·改訂版（上巻）』（成文堂，1993 年）104 頁；
松原芳博『刑法総論』（日本評論社，2017 年）87 頁参照。或者认为，在社会生活中，不作为本身便足以构成因果关系的因子。只不过，在认定不作为犯的因果关系时，其特征是不具备作为犯的因果关系中存在的原因与外部结果的直接结合性。但是，在不作为与外部结果之间仍然存在着重要的链接项，这便是不作为的概念要素即“被期待的态度”。换言之，如果不作为人实施了被期待的态度，便可以防止该结果的发生。此时，不作为是具有原因力的。〔22〕佐伯千仭『刑法講義（総論）』（有斐閣，1981 年）157 頁；
大塚仁『刑法概説（総論）』（有斐閣，2008 年）249 頁；
山口厚『刑法総論』（有斐閣，2016 年）79 頁参照。但是，前一种观点直接认定不作为具有原因力的说服力似乎还不够强劲，而后一种观点试图依据“被期待的态度”来补足不作为之原因力的做法也未能获得广泛的支持。如前所述，李斯特早就指出了不作为与作为在原因力方面是截然不同的。与之相对，阿明·考夫曼的阐述倒是更透彻一些：作为的原因力是现实的，不作为的原因力是假定的。在不作为中，如果替换了不作为人，对于结果的发生与否不会产生影响。〔23〕Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,Schwartz,1959,S.57ff.例如，假设乐燕实施上述行为后的第二天因为吸毒过量死在男友家中，两位幼儿被饿死的可能性与真实案情相比不会有多大变化。而在前述骗取贷款案件中，只要B 资产评估公司出具的报告存在重大失实，则无论是何人申请贷款，银行都会被骗贷，甲在银行被骗贷中的作用仅在于应当告知银行但未告知。由此可见，在不作为犯中，并不是不作为本身具有原因力，而是被假定的作为本身具有阻止结果发生的原因力。
这便是不真正不作为犯的二难推理：如果认为不作为与作为具有不同的规范结构，那么，依据作为犯规定处罚不真正不作为犯时便违反了罪刑法定原则；
反之，如果认为两者具有相同的规范结构，却要面对一个更大的难题——如何证明不真正不作为具有与作为相同的原因力，即如何论证“无中可以生有”。
德国刑法学在破除这一二难推理时的整体脉络可以概括如下：从直接证明不真正不作为犯具有原因力到通过认定作为义务来推定其具有原因力，从违反禁止规范说转变到违反命令规范说，认为不真正不作为犯与作为犯具有不同的规范结构，其最终立法成果是制定1975 年刑法总则第13 条，并将该条款视为将作为犯的处罚规定适用于不真正不作为犯的法律拟制。详情如下文所述。
（一）直接论证存在原因力的困难性
1.他行为说、干涉说以及先行行为说的尝试
关于不真正不作为犯的原因力，〔24〕李斯特称之为“刑法学迄今为止所进行的最没有成效的争论”。F.v.Liszt,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,21.u.22.Aufl.,1919,S.129.早期的学说有伦登主张的“他行为说”，布黎、奥托曼、哈尔舒纳、宾丁等人主张的“干涉说”，以及克卢格、J.格拉泽、阿道夫·麦克尔等人主张的“先行行为说”。〔25〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應通信株式会社，1983 年）22 頁参照；
参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（下）》，徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第829-830 页。“他行为说”认为，当不作为的行为人在应当避免结果发生的时间点上实施其他行为时，便是引发犯罪结果的唯一原因。“干涉说”从自然的阻碍意志的任务中，看到了积极消除防止犯罪结果产生的条件，从而认为在不作为中包含积极的作为。“先行行为说”则认为先前发生的行为才是不作为犯的原因。〔26〕［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（下）》，徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第829-830 页。从因果力的角度来看，他行为说与干涉说都认为当行为人压制实施其他作为的意思活动或者实施救助的意思活动时，这种压制作为意思的不作为便是行为，而当结果真实发生时，该“行为”与结果之间便存在因果关系。与之不同，先行行为说则将作为与不作为视为一个整体，即，作为本身便具有原因力，不作为本身并不具有自然意义上的原因力，而是在利用既有的因果流程。故而，为了能够实现与作为的等价性，需要不作为人在该不作为之前已自行设定了指向法益侵害的因果流程。〔27〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應通信株式会社，1983 年）153 頁参照。
2.三种学说的理论缺陷
首先是他行为说，该学说不考虑不作为本身的原因力，而是认为不作为时的其他行为对于结果具有原因力。例如，当母亲应当哺乳婴儿时却洗衣服或者看电影的话，这种洗衣行为或者看电影行为对于结果而言具有原因力。〔28〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應通信株式会社，1983 年）21 頁参照。该学说的缺陷显而易见，既然不作为本身并没有原因力，则不作为不可能引发结果，因而刑法也不应当对不作为进行评价。那么，该不作为原本便不应当构成犯罪了。但是，他行为说为了能够发动刑法评价，只能生硬地将其他行为列为评价对象，但其他行为诸如洗衣行为或看电影行为又如何能够引发婴儿死亡的结果呢？这种评价显然背离了最基本的认知常识。此外，当不作为人没有实施其他行为时，他行为说将找不出评价的对象。例如，在甲没有告知银行资产评估报告存在重大失实时，如果不正面评价甲的这种不告知，则不可能存在其他可以用于刑法评价的对象了。总之，如果刑法评价的对象是其他行为以及其他行为与结果之间的因果关系，〔29〕伦登实际上主张的是这种评价。Vgl.H.Luden,Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechte,Bd.2,1840,S.220ff.则这种评价违背了认知常识。反之，如果刑法评价的对象是不作为以及其他行为与结果之间的因果关系,那么就应当首先说明为何同一个评价会针对两个并不直接相关的要素，而这正是他行为说不可能进行正面回答的关键点。
其次是干涉说，该学说认为不作为人的心理状态具有原因力，当不作为人压制住了履行作为义务以防止发生结果的内心冲动，排除了防止结果发生的条件，试图引发结果时，这种心理过程具备原因力。不作为的因果性应当存在于对行为冲动的压制之中，并且作为排除了一种阻碍结果发生的因素（行动的意志）而真正造成了结果。〔30〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论》（第二卷），王世洲译，法律出版社2013 年版，第482 页。例如，当甲发现资产评估报告存在重大失实后压制告知银行实情的内心冲动时，这种压制便构成了评价的对象。该学说关注的是不作为人的心理状态，从其心理干涉现象中探求不作为的原因力，因此被称为“干涉说”。但这也正是其理论缺陷所在：（1）对于行为人的心理状态的过度干预有违行为主义原则。以不作为的诈骗为例，即使行为人在迈入饭店大门时已经下定决心吃白食，这种单纯的内心决意也不可能构成刑法的评价对象。（2）在行为人并没有产生不履行作为义务的场合，例如在过失不作为犯中，因为压制作为的心理过程自始便不存在，所以也就无法探究不作为的原因力了。（3）即使是在故意不作为犯中，也很难说对冲动的压制从一开始便是存在的。特别是当行为人的心理过程出现反复时，心理过程是无法被轻易探知的，所以，以此为标准还会出现实行着手的时间点难以判断的难题。
最后是先行行为说，该学说的缺陷在于如下几点。（1）没有解释将作为与不作为整体看待的理论根据究竟何在。以缺陷机动车引发交通事故为例，引发事故的直接原因在于不召回缺陷产品，如果制造行为本身直接构成事故原因的话，那么，从着手制造开始，即使制造商自始就没打算制造缺陷产品，但是故意伤害罪或过失致伤罪的实行行为便已经开始了。这显然是不合适的。为了克服这一点，先行行为说会主张在作为（制造）之后才出现故意或过失，即前一阶段上的作为是一个平顺的行为，不包含构成犯罪所必需的故意或过失，后一阶段上的不作为才包含故意或过失。但这似乎更证明了前一阶段上的作为原本便不是刑法要评价的行为，故而作为与不作为理应不是一个整体。（2）当故意或过失的先行行为本身便构成了处罚的对象时，以之为理由进而认定为不真正不作为犯的话，就构成了对先行行为的重复评价。〔31〕浅田和茂『刑法総論』（成文堂，2019 年）152 頁参照。例如，就交通肇事导致三人以上重伤后的逃逸行为而言，交通肇事行为本身已经构成交通肇事罪，如果又将其视为先行行为进而结合逃逸行为认定为不作为的故意杀人罪的话，刑法实际上是对交通肇事行为进行了重复评价，因而是有欠妥当的。（3）有相当一部分不真正不作为犯中是不存在先行行为的。例如，在行为人与家长签订了婴儿的寄养协议的场合，即使行为人在此后怠于履行职责导致婴儿受伤或死亡，也可以凭借没有先行行为免于处罚了。〔32〕芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開（総論Ⅰ）』（日本評論社，1988 年）87 頁参照。以乐燕案为例，作为母亲所应承担的抚养孩子的义务便不需要先行行为的支撑，刑法总不至于将生育行为也视为先行行为。果真如此的话，那么，从备孕时期开始，故意杀人罪的预备行为便已经开始了。这显然也是极为荒谬的。针对这种情形，先行行为说认为此时属于不作为人故意设定了指向法益侵害的因果流程，该不作为是导致孩子饿死的直接原因。但这却恰恰违背了先行行为说的基本立场：因为不作为没有原因力，所以需要考察先行行为的原因力。〔33〕芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開（総論Ⅰ）』（日本評論社，1988 年）87～88 頁参照。（4）有时会导致处罚范围的扩张。例如，交通肇事导致他人受重伤后，只要肇事者可以认识到伤者有可能死亡却逃离现场，便存在数罪并罚的可能性了：先前的肇事行为构成交通肇事罪，而后续的逃逸行为构成不作为的故意杀人罪。此时，即使不认可数罪并罚，但因为行为人出于过失对于因果流程进行了设定，行为人便具有了作为义务，换言之，交通肇事时作为义务便告成立。如果肇事者有防止结果的可能性以及对于结果的认识，原本的过失犯（交通肇事罪）便转化为了不作为的故意犯（故意杀人罪）。〔34〕芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開（総論Ⅰ）』（日本評論社，1988 年）87 頁参照。这显然也是不合适的。
3.小结
他行为说与干涉说均创设了脱离身体动作的观念的行为概念，因而为刑法学通说所厌弃。先行行为说虽然避免了这一点，但却未能划定不真正不作为犯的真正的处罚范围。西田典之认为，先行行为说最大的优点在于通过事实判断明确划定了不真正不作为犯的处罚范围。〔35〕芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開（総論Ⅰ）』（日本評論社，1988 年）87 頁参照。但笔者认为这种划定仅仅是明确的而不是正确的。关于不真正不作为犯的因果力的直接例证，已经被通说所否定和抛弃。例如，耶赛克、魏根特直截了当地指出，作为存在范畴的因果关系，要求一个能够带来力量消耗的事实上的能量源，而在不作为情况下正是欠缺这一点。〔36〕参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（下）》，徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第830 页。除此之外，威尔策尔指出，不作为人不会因为他造成了符合行为构成的结果而受到刑罚处罚，而是因为他没有阻止该结果的发生。不作为是行为的不实施，其本身完全不可能造成什么结果。〔37〕Vgl.Welzel,Das Deutsche Strafrecht,Walter de Gruyter &Co.1969,S.212f.换言之，不作为不具有原因力。受威尔策尔影响的学者大多遵从了威尔策尔的观点来否定不作为的原因力。例如，平场安治认为不作为是指其身体没有参与流经了行为人的支配领域的因果过程。〔38〕平場安治『刑法総論講義』（有信堂，1952 年）45 頁参照。阿图尔·考夫曼也认为不作为本身绝不可能是原因，不作为的原因性不是真实的，仅仅存在于观念之中。这种物理的、有体性因果流程属于存在论结构即不作为的事实的现实性。〔39〕アルトゥール·カウフマン『転換期の刑法哲学（第2 版）』上田健二監訳（成文堂，1999 年）51 頁参照。金泽文雄则认为不作为本身与结果之间存在因果关系，但是不作为人与结果之间没有因果关系。〔40〕金沢文雄「不真正不作為犯の問題性についての再論」政経論叢21 巻5=6 号（1972 年）271 頁以下参照。
从他行为说到先行行为说的努力都证明了直接论证不真正不作为犯的原因力是难以成功的，这种努力的结果是使认为因果性并非不作为的决定性问题的认识占据了主导地位。〔41〕吉田敏雄『不真正不作為犯の体系と構造』（成文堂，2010 年）序章2 頁参照。此后的学术努力便转向了尝试以违反作为义务来间接论证其原因力。
（二）以违反形式作为义务为根据的学术推演
1.期待说与形式法义务论
既然直接论证不真正不作为的原因力是困难的，那便不妨将违反作为义务视为原因力的根源。德国1884 年的一起判决以违反作为义务的不作为是结果的原因进行说明，这被视为该学说的先例判决。这种学说后来被称为“期待说”：当法期待行为人实施作为但其没有实施时，这一不实施本身便是引发结果的原因。在这种不作为的情形中并不具备物理意义上的因果性，物理意义上的因果性在此时也并不重要。原因在于，对于刑法规范的考察方式而言，此时只需要行为人未实施法所期待的作为与结果发生之间产生法律上的条件关系即足矣，无需是自然科学上的因果关系。〔42〕参见［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008 年版，第430 页。早在该判决之前，费尔巴哈便作过类似的阐释：假如某人享有实际上为某种法定行为的权利，则可能成立不作为犯罪。公民本来的义务仅是不为一定行为，因此，不作为犯罪总是以某个特殊的法律根据（法律或者契约）为前提，而这个特殊的法律根据构成了为一定行为的义务。如果没有这个法律根据，则不作为人不能成为不作为犯。〔43〕参见［德］安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010 年版，第36-37 页。当然了，在费尔巴哈看来，作为义务只能来源于法律与契约等广义上的法。
该学说在日本也曾经占据通说地位。刑法学大师木村龟二、佐伯千仞都是期待说的拥趸。该学说认为：在社会生活中，不作为也可以构成因果关系的因子。只不过，不作为的因果关系的特点是缺少类似于作为的因果关系的那种与外部结果的直接结合，但是却存在结合这两者的第三中间项。这一中间项便是不作为的概念要素即“被期待的态度”这一观念。如果实施了被期待的态度的话，则原本可以阻止该结果的发生。一旦可以如此认定，则该不作为构成结果的原因。〔44〕佐伯千仭『刑法講義（総論）』（有斐閣，1981 年）157 頁参照。不过，为什么只有在作为被期待时才认可不作为的原因力呢？期待说始终未能解释清楚这一点。因此，期待说关于不作为之原因力的理解始终流于形式，浮于表面。关于期待说的弊端，黎宏教授总结如下：期待说中的因果关系是一种观念上的、思考上的引起与被引起的关系，是一种“疑似因果关系”。这将导致与作为犯规定难以平衡、无法适用条件关系公式以及无法认定不真正不作为犯的未遂犯等弊端。〔45〕参见黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》，载《中外法学》2014 年第6 期。
期待说的进一步发展便是后来广为流传的“形式法义务论”或“形式三分说”：法律、契约或无因管理、习惯或条理是作为义务的根据。此后，又因为增补了其他根据而更名为“形式四分说”或“形式五分说”。〔46〕不同学者关于形式法义务的表述不尽一致。例如，木村龟二教授列举的是“法令、法律行为（特别是契约或无因管理）、其他（最重要的是先行行为）”。木村龟二『刑法総論』（有斐閣，1959 年）197～199 頁参照。大塚仁教授与福田平教授都表述为：“法令规定、契约、无因管理、习惯或条理”，但大塚教授认为习惯或条理具体包括监管人地位、管理人地位、卖主地位、先行行为，而福田教授则认为习惯或条理具体包括先行行为、所有人或管理人的地位、交易上的诚实信用原则、危险共同体或生活共同体。大塚仁『刑法概説（総論）』（有斐閣，2008 年）153～155 頁；
福田平『全訂刑法総論』（有斐閣，2011 年）91～93 頁参照。马克昌先生采用五分说：“法律上的明文规定、职务上和业务上的要求、行为人的先行行为、自愿承担的某种特定义务、在特殊情况下公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年版，第170-173 页。陈兴良教授则表述为四分说：法律规定、职务或业务、先前行为、法律行为。参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001 年版，第257-258 页。为保持行文流畅，笔者于本文中统一采用“形式法义务论”的表述。详言之，以法律为根据的义务包括父母对于子女的监护义务、夫妻之间的相互扶助义务等。以契约为根据的义务包括医生与患者之间的看护契约所派生的作为义务、保姆与家长之间的契约所派生的作为义务等。以无因管理为根据的义务是指某人员一旦开始无因管理后，便负有相应的作为义务。此外，还有以习惯或条理为根据的作为义务。〔47〕这种作为义务的范围缺少明确的界限，因此，研究界大多以先行行为（或称先前行为）来进行限制。山中敬一『刑法総論』（成文堂，2015 年）240 頁参照。形式法义务论至今在日本刑法学界都居于主流地位。
2.形式法义务论的理论缺陷
不过，期待说这种罗列根据的方式存在极大的缺陷。（1）对于为作为义务设定根据的事实关系或行为结构的相关分析不够充分。在进行违法评价之时，行为结构的分析原本是不可或缺的。例如社会行为论所强调的“行为的社会意义”这一点，在形式法义务论中便没有任何实质意义了。〔48〕井田良『刑法総論の理論構造』（成文堂，2005 年）41 頁参照。（2）只要行为人违反法律上的作为义务，便可能构成不作为犯，那么为何刑法之外的作为义务可以直接构成不作为犯的根据呢？进而论之，当行为人以作为的方式违反民法等其他部门法中的规定时，一般也不会构成刑法上的作为犯，但当行为人以不作为的方式违反民法等其他部门法时，却反而有可能构成刑法上的不作为犯了。这在逻辑上很难解释清楚。显而易见的是，仅从形式上理解作为义务，难以为作为义务划定明确的边界。例如，我国《宪法》第53 条规定，中华人民共和国公民必须爱护公共财产。那么，当一名普通公民发现铁轨上有石块可能造成火车倾覆时，他并未采取任何行动的做法是否应当构成不作为方式的破坏交通设施罪呢？再如，如果丈夫发现这种情形，也知道妻子乘坐的火车即将经过此处，但丈夫希望妻子死亡因而不愿去挪开石块，此时是否能够以夫妻之间存在救助义务为理由来认定丈夫构成（仅针对妻子的）不作为的故意杀人罪呢？（3）无法合理地划定处罚的范围。关于这一点，张明楷教授指出：形式法义务论对于某些应当处罚的行为却不能作出合理的解释。例如，成年男子在邻居7 岁的女孩对该男子实施猥亵行为时不予制止时，应当认定该成年男子构成不作为的猥亵罪。〔49〕日本真实案例：新潟地方裁判所1988 年8 月26 日判决，判例時報1299 号152 頁。但如果根据形式法义务论，这种情形中却找不到作为义务的根据。再如，按照约定为他人抚养婴儿，在约定无效或者约定期限已经超过时，抚养人也不能以此为理由故意不提供食物导致婴儿死亡，否则也应当认定为不作为的故意杀人罪。但如果根据形式法义务论的话，此时同样找不到作为义务的根据。此外，陈兴良教授也指出形式法义务论很容易造成处罚范围的扩张。例如，当行为人由于失火造成了火灾危险但故意不灭火时便可能由此转化为放火罪，而因过失致人重伤，在产生救助义务后又不救助时便可能转化为故意杀人罪。〔50〕参见陈兴良：《不作为犯论的生成》，载《中外法学》2012 年第4 期。
不过，有意思的是，德国实务在魏玛时期却以民法的诚实信用原则为根据，认定了一系列以不作为方式实施的诈骗罪。〔51〕RGSt 64,277;RGSt 66,58.回头来看只能作如下解释：虽然当时的实务部门已经认识到了该学说的不足之处，但理论尚待发展。
（三）以违反实质作为义务为根据的初次尝试：违法性说
1.违法性说的内涵
既然认为期待说以及形式法义务论存在问题，于是，主张不作为本身具有因果力，违反作为义务属于实质违法性问题的学说得以展开，这便是“违法性说”。该学说认为：就像花枯萎是因为没浇水一样，即使在日常用语中没有出现作为的期待，不作为也可以构成原因。作为的期待是作为义务，并非因果关系范畴而是违法性范畴。即使是不被期待实施作为的人员，其不作为也可以符合不作为犯的构成要件，只不过是到了违法性阶段上才对其范围进行妥当的限制而已。“违法性说”由此而得名。牧野英一认为：既然没有作为义务的人员也拥有因果力，那么，关于不作为的因果关系，便应当从其在法律上究竟是否不法这一价值判断的角度进行考量。〔52〕牧野英一「不作為の違法性」黒田誠=牧野英一『行為の違法·不作為の違法性（増訂版）』（有斐閣，1920 年）93 頁参照。
针对期待说将被期待的作为视为因果关系的前提，在构成要件阶段上处置作为义务的做法，违法性说指出因果关系的存在与否与作为义务的有无并不相关。〔53〕Vgl.S.Kissin,Die Rechtspflicht zum Handeln bei den Unterlassungsdelikten,1933,S.26f.因此，违法性说认为期待说将违反作为义务纳入了不作为的行为要素，从而将违法评价纳入行为概念，这便是期待说的不足之处。〔54〕Vgl.J.Baumann,Strafrecht AT,5.Aufl.1968,S.185f.据此，违法性说主张：并非只有违反形式作为义务的不作为才具有原因力，作为义务应当从广义上的违法性中引申得出，不只是刑法中包含作为义务，民法等其他部门法中也包含作为义务。这种观点可以契合当时实务界主张扩大作为义务范围的要求，同时也与研究界的通说“违法一元论”相契合，因而得到了贝林、M.E.迈耶、绍尔和基辛等人的支持。
除此之外，违法性说也与当时流行的合法则条件公式之间存在契合性。合法则条件公式认为：在作为的情形中，结果是指“外界的变化”，而在不作为的情形中，结果是指“外界的不变化”。如果被怠于履行的作为能够单独或者与其他作为共同阻止符合构成要件的结果发生，那么，这种被怠于履行的作为即不作为便和结果发生之间产生了法则关系。这里所谓的法则不仅包括自然法则，还包括伦理法则以及社会生活中的“法则”。换言之，作为义务的产生根据是贯穿于法整体秩序中的普遍性要素。〔55〕Vgl.K.Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung,1935,S.58.这种扩张处理的结果是，作为义务已经不再仅仅是构成要件的问题，而是被挪入到违法性论之中。违法性说与期待说的最大差别在于：后者将作为义务视为因果关系的前提，置于构成要件中认定，而前者则认为因果关系的有无与作为义务并无关联。〔56〕松宮孝明『刑法総論講義』（成文堂，2017 年）89 頁参照。
2.违法性说的不足
这种以法整体秩序为基础来推导出作为义务的做法难免会造成不作为犯认定范围的过于扩张。对此，张明楷教授指出：《消防法》第44 条规定“任何人发现火灾都应当立即报警”。据此，发现火灾的人具有报警的法律义务。发现火灾的人没有报警的，显然是一种不作为，但并不成立放火罪或其他犯罪。〔57〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第197 页。不区分刑法中的作为义务与非刑法中的作为义务的做法也被批判为“法秩序统一性的逆用”。〔58〕松宮孝明『刑法総論講義』（成文堂，2017 年）120～121 頁参照。此外，该学说必须以构成要件符合性与违法性的彻底割裂为前提，由此会导致构成要件的违法性推定机能的丧失。〔59〕松宮孝明『刑法総論講義』（成文堂，2017 年）89 頁参照。关于这一点，M·E·迈耶指出：符合构成要件的作为，在未能依据法规或法秩序而获得正当化时便是违法的，与之相对，符合构成要件的不作为，只要没有被法规或法秩序所禁止便是不违法的。因此，在不真正不作为犯的领域，原则与例外是颠倒的。〔60〕M.E.Mayer,Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts,2.Aufl.1923,S.191.
最重要的是，违法性说虽然试图从实质上挖掘作为义务的根据，但实际上同样也未能脱离从形式上认定作为义务之根据的藩篱。但是，此后的德国刑法在一段时期内却反而沿着这条扩张的道路继续前行，法与道德的区别被否弃，甚至道德上的作为义务也成为了不作为犯的义务根据。到1935 年时，“紧密的生活共同体”的判决出现，德国最高法院直接以“健全的民族感情”以及“好撒玛利亚人”这一道德准则推导出了作为义务。〔61〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论》（第二卷），王世洲译，法律出版社2013 年版，第536 页；
堀内捷三「『緊密な生活共同体』概念」堀内捷三ほか編『判例によるドイツ刑法（総論）』（良書普及会，1987 年）31 頁参照。同年，立法还增设了第323 条c 的“不救助罪”。〔62〕德国刑法的该条规定是在极其特殊的历史背景下增设的，并且在实际适用中一直受到了严格的限制。参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例 刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012 年版，第234 页。近年来我国也有学者主张对于一定条件下的不救助行为（“举手不劳”型见危不救）进行刑法评价，参见黎宏：《一定条件下的见危不救入刑研究》，载《中外法学》2018 年第3 期。但主流观点对此持极为审慎的态度。而基尔学派则打算彻底打破道德义务与法义务的区别壁垒。为了克服这种名为实质却实为形式的法义务说的弊端，同时也是为了对抗基尔学派，纳格勒于1938 年提出了“保证人说”。
（四）以实质作为义务为根据的再推演：保证人说
1.保证人说的提出
纳格勒认为，既然德国刑法第221 条“遗弃罪”中同时规定了作为与不作为两种行为方式，由此可见，保证不发生结果的不作为便是不作为犯的实行行为，其中预设了不作为的责任，暗含了将不作为与作为同等看待的可能性。既然将作为义务视为违法性要素的做法会引发犯罪论体系的崩溃，那还是应当将其视为构成要件符合性的要素。在纳格勒看来：行为人防止发生构成要件结果的法义务便是保证人义务，负有这种保证人义务的人员便是保证人，保证人的不作为才是不真正不作为的对象。〔63〕Vgl.J.Nagler,Die Problematik der Begehung durch Unterlassung,Gerichtssaal,Bd.111（1938）,S.1ff.
在纳格勒的学说中，不真正不作为是“假装的作为”，违反的是禁止规范。〔64〕中森喜彦「保障人説について」法学論叢84 巻4 号（1969 年）4 頁参照。详言之，一般来说，针对作为犯的法规范是通过禁止能够引发构成要件结果的作为这一方式来保护法益的。不过，这种法规范实际上还可以通过禁止保证人不防止结果发生的不作为这一方式来保护法益。因此，作为犯的构成要件中实际上同时包含了作为与不作为两种方式，换言之，作为与不作为均可以实现作为犯的构成要件。通过介入保证义务的方式，保证人说实现了将不真正不作为犯与作为犯同等看待的可能性。当然，在纳格勒看来，这并不是对构成要件的扩张解释，而是以目的解释的方式正确地理解了构成要件。〔65〕Vgl.J.Nagler,Die Problematik der Begehung durch Unterlassung,Gerichtssaal,Bd.111（1938）,S.61；
木村龟二『犯罪論の新構造（上）』（有斐閣，1966 年）141 頁参照。
在违反禁止规范这一点上，纳格勒的学说与当时的德国通说并无二致。不过，两者的区别也显而易见。当时的通说都在论证不作为具有与作为相同的原因力，因而可以将不作为与作为同等看待。换言之，因为同样具有原因力，所以具备等置性。与之相对，纳格勒则认为，刑法条文同时规定作为与不作为的做法便证明了两者的等置性，故而，不作为的因果力便是一种假定因果力或准因果力。也就是说，因为具备等置性，所以具有原因力。纳格勒学说的特点如下。（1）与基尔学派相比，基尔学派是主张在整体的、具体的观察下重铸刑法理论，混同法义务与道德义务，导致了作为义务范围的无限扩张，甚至威胁到了罪刑法定原则的地位。而纳格勒则批评这是倒行逆施到了前自由主义的法形态，唯有通过保证人义务的存在与否才能限缩作为义务的范围。换言之，从作为义务的发生根据上来看，基尔学派主张为法整体秩序，而纳格勒认为只有刑法条文。此外，基尔学派主张将作为义务视为违法性要素，而纳格勒则视之为构成要件要素。不过，需要指出的是，这并非是纳格勒的原创，恩吉施与多洛斯特早已指出过这一点，而纳格勒说的创新之处在于以当时的构成要件论为基础，将科勒与宾丁提出的保证思想纳入到了解决基准之中。〔66〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應通信株式会社，1983 年）39 頁参照。（2）与传统刑法理论相比，该学说通过介入保证人义务来实现作为与不作为之间的等置性。还需要说明的是，纳格勒并不是将一定的不作为纳入分则的作为规定之中，而是将从分则规定中所抽象出来的“不成文的保证人构成要件”追加纳入到结果犯规定。〔67〕松宮孝明『刑事立法と犯罪体系』（成文堂，2003 年）92 頁参照。这一点对于之后保证人说的发展至关重要。
2.保证人说的定鼎
由此，纳格勒的学说便解决了不承认不作为的原因力则无法解释等价性这一难题。但是，如果刑法分则的条文中没有并列规定作为与不作为的话，纳格勒的学说便出现缺陷了。例如，故意杀人罪中便没有如此规定，如果以之来处罚不作为的话，则依然洗脱不了违反禁止类推的嫌疑了。而刑法分则中的大多数罪名都没有明文规定不作为的行为方式。对此，H.迈耶率先指出以保证人义务为根据来处罚不真正不作为犯时仍然涉嫌违反罪刑法定主义。因为保证人义务这种特殊法义务是犯罪构成要件中没有明文规定的，最终还会回归到习惯法上，而这会导致构成要件的实质扩张。〔68〕Vgl.H.Mayer,Strafrecht,A.T.1953,S.118ff.在反对者看来，纳格勒学说的问题仍在于不能摆脱认为不真正不作为犯违反禁止规范这一藩篱。因此，主张作为与不作为在存在结构上原本便不相同的目的行为论批判地继受了纳格勒的观点。在1959 年的“不作为犯的教义学”一文中，阿明·考夫曼提出了新的不作为犯论，认为不真正不作为是“真正”的不作为，并且违反的就是命令规范。〔69〕Vgl.Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,Schwartz,1959,S.3ff.此后，威尔策尔在1960 年出版的《德国刑法》（第六版）中采用了该理论。两者都认为不真正不作为犯并非作为犯，而是不作为犯。作为可以引起并且支配、操控因果流程，而不作为则不可能引起结果。因此，从存在论意义上来看，不作为缺少因果力，作为与不作为的存在结构截然不同。
在威尔策尔与考夫曼看来，作为才是行为，作为与不作为之间的关系是A 与非A 的关系。因此，不作为不属于行为，而将两者合称为“形态”。如欲解决不真正不作为犯的问题，应当依据的是不作为犯的理论而非作为犯的理论。禁止规范只能针对作为，命令规范才对应不作为。故而，不真正不作为违反的是命令规范。由此，不真正不作为犯是违反了命令规范的“真正的”不作为犯，而非是违反了禁止规范的不真正的作为犯。换言之，无论从存在结构还是规范结构上来看，不真正不作为犯都是不作为犯，与真正不作为犯同样符合了命令构成要件。与真正不作为犯之间的差别在于，真正不作为犯是被法规类型化的不作为犯，而不真正不作为犯则是未被规范类型化的不作为犯，在未被法规类型化的意义上，它是“不真正的”。确定不真正不作为犯的构成要件需要依赖于如下三个基准：（1）有处罚侵害或者威胁法益的作为构成要件；
（2）有回避该法益侵害的命令；
（3）该命令违反与前述作为构成要件中的作为与不法内容及责任内容（因此，在当罚性上）几乎等同。如果不作为引发的不防止结果发生与作为引发的实现结果之间在当罚性上可以等价，便可以类推作为犯的构成要件来处罚不真正不作为犯了。威尔策尔将这种类推适用称为法官对于构成要件的补充。换言之，在不真正不作为犯中，不可能详尽地规定所有的构成要件要素，因此，必须由法官对于不成文的构成要件进行补充。不过，还需要指出的是，目的行为论者同样也吸纳了纳格勒的保证人说，可以说此后的学术推演都是在如何完善保证人说的基础上进行的。在该意义上，纳格勒的理论暂时结束了教义学史的发展。〔70〕参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（下）》，徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第808 页。而此后的保证人说实际上是在为德国1975 年的立法修订提供理论积淀。
（一）德国法模式：从解释走向立法
如上所述，为了克服处罚不真正不作为犯与罪刑法定主义之间的冲突，德国刑法学界最初是希望证明不真正不作为犯是“不真正的”即“假的”不作为犯，其在本质上是作为犯。〔71〕我国持这种观点的学者首推黎宏教授。参见黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》，载《中外法学》2014 年第6 期。不真正不作为犯与作为犯同样违反了禁止规范，其具有原因力，或者至少是具有类似于作为犯的原因力。但是，“先行行为说”从先行的其他作为中寻求原因力的做法，“他行为说”从妨碍作为决意的其他作为中寻求原因力的做法，以及“干涉说”从妨碍作为决意的意思活动中寻求原因力的做法，虽然都可以解释不真正不作为的原因力之来源，但却与当时盛行的自然行为论之间无法调和。因为自然行为论认为行为的本质在于内心的意思引发了外界的变化。此外，干涉说还无法解决压制了作为意思的不作为与事不关己的旁观者（某种意义上来讲也是不作为）之间的差别。除此之外，期待说、形式法义务论以及违法性说根据法整体秩序乃至社会生活法则来推导作为义务的做法也会导致其外延的不清晰。而刑法分则中明文规定不作为犯的做法也和上述学说意图广泛承认不真正不作为犯之原因力的做法相悖。简言之，刑法学界原本打算认定不真正不作为违反了禁止规范因而具有与作为犯相类似的原因力的做法最终未能突破理论瓶颈。
与之相对，经过目的行为论改造的保证人说则彻底放弃了关于不真正不作为的原因力的证明，反而直截了当地承认不真正不作为与真正不作为违反的都是命令规范，所以依据作为犯的规定处罚不真正不作为犯是一种类推。不过，保证人说认为，为了确保对于不真正不作为犯的处罚，一定限度内的类推是可以允许的，当然了，需要借助“保证人地位”以及“等价性”对类推进行必要的限制。伴随着保证人说的影响力日渐扩大，自1960 年的刑法修正案开始，德国刑法便依据保证人说进行总则条文的修订，到1975 年终于以第13 条的方式明文出现在总则之中：不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。既然立法中已经作出了明文规定，那么不真正不作为犯与罪刑法定主义之间的矛盾便得以化解。如此一来，不真正不作为的二难推理也得到了解决：与罪刑法定主义之间的矛盾因条文的出现而被解决，关于其原因力的证明则通过保证人说得以立证。详言之，不作为犯与作为犯具有不同的规范结构，作为犯违反的是禁止规范，而不作为犯违反的是命令规范。德国刑法总则第13 条是法律拟制，负责将分则中的作为犯构成要件转化为不真正不作为犯的构成要件。自此，德国刑法的主流观点认为，第13 条与第23 条关于重罪未遂的处罚、第二章第三节关于共犯（特别是共犯未遂）的处罚等条款均属于法律拟制，在有了相应条款后，才具备从分则的构成要件中提取出发动刑法评价的可能性。
与德国刑法相类似的是奥地利刑法第2 条（不作为犯）：法律规定对于造成一定结果予以处罚的，如果依照法秩序之规定，行为人负有特定义务来避免结果发生，但未避免其发生的，未避免结果发生与通过作为而实现法定构成要件相当时，亦处罚。除此之外，瑞士刑法在2002 年修正时增设了第11条：（1）重罪与轻罪皆可以违反义务的不作为而触犯之。（2）违反义务的不作为限于在法地位上负有阻止刑法保护的法益被侵害或威胁但却不加以阻止者。特别是依据如下根据负有义务者：a.法律；
b.契约；
c.任意组成的危险共同体；
d.危险的创出。（3）违反义务的不作为人限于根据行为情状与作为犯罪同样可以受到非难时，此时可以依据同样的构成要件加以处罚……虽然立法的语言表述不尽相同，但在增加总则的明文规定并据此将不真正不作为犯拟制适用作为犯的处罚规定等方面，可以看出其中的异曲同工之处。
总之，在意识到解释论不能从根本上解决问题后，德国刑法以及受德国刑法学影响的德语圈刑法最终还是选择了立法的解决路径。如果不明晰这一前提，德国刑法学关于不作为义务根据的理论则不可能真正在中国刑法学落地生根。但问题便在于，中国刑法总则部分缺少处罚不真正不作为犯的明文规定。因此，德国刑法学关于不真正不作为犯特别是保证人说的理论恐怕很难直接纳入中国刑法。实际上，日本刑法学也面临同样的问题。
（二）中国法的路径选择：以日本为鉴
在分析中国法的路径选择时，我们需要参照与中国刑法模式更为接近的日本刑法。实际上，关于不真正不作为犯的争论点，日本刑法学都是在直接继受德国观点的基础上展开分析的。关于不作为犯的原因力的直接证明，日本刑法学基本上是以学术史梳理的态度进行对待的。而当日本刑法学在二十世纪初真正开始关注不真正不作为犯时，德国刑法学已经进入了如何认定作为义务之来源的阶段。因此，日本刑法学关于不真正不作为犯与作为犯的等价性的认定基准从一开始便是学术移植型的，这导致了其缺少德国刑法学所具有的明显的学术演进脉络，也引发了形式法义务论与实质法义务论在日本的激烈论争。例如，早期的学者如牧野英一、小野清一郎均主张处罚不真正不作为犯属于类推解释，并且这种类推是被允许的。后来的学者诸如金泽文雄、饭田忠雄却反而主张应当在总则中增设关于处罚不真正不作为犯的明文规定。实际上，日本在1974 年改正刑法草案中也确实制定了类似于德国刑法第13 条的条款。此外，认为在总则中增设反而可能导致原本持审慎态度的实务界扩大处罚范围，倒不如在分则中个别设定的观点也颇具影响力。〔72〕名和鐡郎「総則の意義と不真正不作為犯」法律時報46 巻6 号（1974 年）109 頁以下参照。
直至今日，关于不真正不作为犯究竟违反了禁止规范还是命令规范的问题，日本刑法学仍然呈现三足鼎立之势：第一种观点认为不真正不作为犯违反的是禁止规范；
第二种观点认为作为犯的处罚规定中既包含禁止规范也包含命令规范；
第三种观点则认为不真正不作为犯违反的是命令规范，对于不真正不作为犯的处罚是将禁止规范类推适用于违反命令规范的行为。〔73〕平山幹子『不作為犯と正犯原理』（成文堂，2005 年）10～11 頁参照。
1.违反禁止规范说
该学说认为不真正不作为违反的是禁止规范，这是学界的主流观点，佐伯千仞、中山研一、西原春夫、前田雅英、松宫孝明等学者都采用这种观点。例如，佐伯千仞以母亲故意不哺乳饿死婴儿以及驾驶员故意不驾驶致列车颠覆为例，指出此时都是行为人违反了作为义务，不为应为之行为，违反了禁止（规范）而惹起了本不该惹起的结果。〔74〕佐伯千仭『違法性と犯罪類型、共犯論（佐伯千仭著作選集 第二巻）』（信山社，2015 年）141 頁参照。在刑法总则中缺少关于不作为犯的明文规定的情况下，这实际上便是回归到了德国刑法学的前纳格勒时代，将不真正不作为视为一种“准作为”或“假装的作为”。也因此，此时仍需要深入讨论不真正不作为能否具有类似于作为的原因力。一般认为解决方法在于，当存在构成作为之一部分的不作为以及引发结果的先行行为时，将引发结果这一因果经过视为由行为人的“延长的手臂”所实施的作为，并据此引申出行为人负有不应当使其他人面临危险的“义务”。这种思考方式源自雅科布斯提出的“以组织化管辖为基础的作为义务”。〔75〕参见梁根林主编：《当代刑法思潮论坛 第一卷 刑法体系与犯罪构造》，北京大学出版社2016 年版，第346-348 页。此外，虽然使用了先行行为的表述，然而不同于先行行为说，该观点并不认可事后的故意或过失。根据这种观点，当先行行为人将引起结果的先行行为与引起结果的事件过程都掌控在自己手中〔76〕因为将引起结果的事件过程也掌控在自己手中，所以才被称为“延长的手臂”。时，不作为人需要针对整个过程承担罪责。〔77〕松宮孝明『刑事立法と犯罪体系』（成文堂，2003 年）100～101 頁参照。例如，列车原本处于自动驾驶的状态，驾驶员发现前方出现事故，当如果及时刹车的话可以避免撞上行人但驾驶员却甘愿撞上去时，可以将驾驶员视为对列车行驶实施组织化行为的作为义务人，从而依据故意杀人、故意伤害等作为犯规定加以处罚。再者，如果是先发生交通肇事而后不履行救助义务，则需要判断不履行救助义务的行为是否构成肇事者的“延长的手臂”，肇事者仅仅是逃逸的话，则失去了对于肇事之后的因果流程的掌控力，不再另行构成不作为犯。但如果是以积极的身体动作掌控了因果流程，例如将被害人转移到不容易被发现的地点，或者以送到医院为幌子兜圈拖延时间，便具有了构成不作为犯的可能性。我国学者中持类似观点的是黎宏教授，在《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》一文中，黎宏教授指出不真正不作为犯在最终是按照作为犯条款处罚的犯罪类型，所以其在本质上是作为犯。在认定时，应当淡化其不作为犯的形式特征，而回归其作为犯的实质特征，重视因果关系在认定不真正不作为犯的成立条件和处罚范围方面的意义。〔78〕参见黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》，载《中外法学》2014 年第6 期。
还需要指出的是，从学术演进的脉络上来看，目前的违反禁止规范说以雅科布斯教授的区分“以组织化管辖为基础的作为义务”与“以制度化管辖为基础的作为义务”的观点为基础，而这种观点实际上承袭自阿明·考夫曼的区分“监管型保证”与“保护型保证”的机能二分说。因此，如果黎宏教授的“排他支配设定说”是以“因果经过支配说”作为主要理论根据的话，换言之，如果其主要的着眼点在于不作为指向法益侵害的因果流程，则该学说与日本目前的违反禁止规范说之间还依然存在诸多差异。
2.同时违反说
这是目前的有力说，该学说认为不真正不作为犯在违反禁止规范的同时也违反了命令规范。例如，福田平教授认为，以作为方式规定的构成要件，为了实现保护法益的目的，可以解释为其中不仅包含禁止规范，还包含命令规范（不只指惹起法益侵害的行为，还包括命令一定的防止法益侵害行为），因此，将以作为形式规定的构成要件适用于一定的不作为时，并非类推适用，也不违反罪刑法定主义。〔79〕福田平『全訂刑法総論』（有斐閣，2011 年）90 頁参照。大谷实教授也认为，以作为形式规定的构成要件并非仅仅是以作为为标准的，因为禁止规范与命令规范都以保护法益为目的，所以应当解释为包含在同一构成要件之内。〔80〕大谷實『刑法講義総論』（成文堂，2012 年）127 頁参照。此外，特别是在过失犯中，“致使”的表述方式可以解释为同时包含作为与不作为两种形态，这也构成了同时违反说的有力理由。
关于同时违反说，其在日本学界处于有力却一直遭受批判的地位。成为有力说的原因在于其支持者自身具备足够的影响力，而遭受批判的主要原因则在于日本刑法分则中存在并列规定作为与不作为形态的罪名，例如第130 条关于侵入住宅的表述：无正当理由侵入或者经要求退出但仍不退出；
再如第218 条关于保护责任人遗弃的表述：负有保护责任而将其遗弃，或者对其生存不进行必要的保护。如果认为禁止规范中同时也包含命令规范的话，那就与立法规定直接冲突了，而这也会构成中国刑法学无法接纳该学说的原因。例如，我国《刑法》第399 条第3 款在描述执行判决、裁定失职罪及执行判决、裁定滥用职权罪的罪状时的表述为“严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施”，其中同时规定了作为与不作为的滥用职权行为方式。
3.违反命令规范说
该学说认为不真正不作为犯违反的是命令规范，因此，处罚不真正不作为犯是将违反禁止规范的处罚规定类推适用于违反命令规范的处罚规定。这种学说最忠实于目的行为论的基本立场，也和德国同行一样认为一定限度内的类推是可以允许的。宫泽浩一、香川达夫均坚持这种观点。例如，宫泽浩一教授认为：不真正不作为犯是违反了命令规范的不作为犯，而并非违反了禁止规范的作为犯。由于刑法并未规定这种不作为犯，所以从罪刑法定主义的角度来看，不真正不作为犯难免存在疑问。即，对于不真正不作为犯的处罚，是在当以不作为的方式不防止结果发生，与以作为的方式实现了构成要件以及具备当罚性具有等价性之时，类推适用了作为犯的规定。〔81〕宮澤浩一「論評·不真正不作為犯の問題性」法律時報42 巻10 号（1970 年）66 頁以下参照。
实际上，日本改正刑法草案第12 条（不作为的作为犯）规定便体现出了这一思想：负有义务防止犯罪事实发生的人，虽然能够防止其发生但特意不防止该事实发生的，与因作为而导致的犯罪事实相同。通过对比德国刑法第13 条与日本改正刑法草案第12 条，可以清楚地看出日本法对于德国法的亦步亦趋。只不过，该改正刑法草案因为种种原因而搁浅，从而阻碍了该观点在日本进一步扩展其影响力。由此导致的问题是，日本刑法学界或有意或无意地将不真正不作为犯与罪刑法定原则之间的冲突置之不理，转而直接对作为义务进行形式或者实质的认定。
在日本，由于主流观点依然是反对类推解释，所以第三种学说始终是少数说。虽然宫泽教授在论著中也指出关于是否应当在一定限度内允许类推的问题值得进一步深入研讨，但迄今为止学界仍未进行认真的回应。德国刑法学最终是在认定不真正不作为犯违反命令规范的基础上奠定了保证人说的地位，并进而以立法的方式解决了问题。而在日本刑法学界，宫泽与香川或许作出过努力，但至少到目前为止仍未能如其所愿。反观中国刑法学界，禁止类推的观点拥有更甚于日本学界的压倒性通说的地位，〔82〕参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2017 年版，第18 页。再加上目的行为论在中国学界始终未能获得足够数量的拥趸，〔83〕中国刑法学关于目的行为论的著述极为稀缺，在著作方面，仅有威尔策尔原著的《目的行为论导论》（陈璇译，中国人民大学出版社2015 年版）。在论文方面，在中国知网上搜索的结果显示，自1985 年至今，以目的行为论为主要内容的论文只有四篇，分别是，鲜铁可：《威尔哲尔目的行为论研究》，载《中外法学》1996 年第2 期；
夏凉：《威尔哲尔目的行为论思想介评》，载《西部法学评论》2010年第6 期；
韩晨旭：《基于目的行为论的刑法理论研究——评〈目的行为论导论：刑法理论的新图景（增补第4 版）〉》，载《中国教育学刊》2015 年第10 期；
董凌楠：《论目的行为论及目的论犯罪论体系》，中国政法大学2016 年硕士论文。四篇文章的他引数分别为26；
1；
1；
1（截至2022 年4 月15 日）。因此，第三种学说似乎不太可能在中国刑法学界生根发芽。不过，通过前述学术梳理可以清晰地看出，德国法的基本脉络是从违反禁止规范说过渡到了违反命令规范说，最终成果便是总则第13 条的制定。在这种学术推演的过程中，目的行为论确实发挥了决定性的作用，而实质法义务论在德国奠定通说地位也离不开这一背景。
4.中国法的应然路径
与1975 年之前的德国法以及目前的日本法相类似，我国刑法总则中也缺少关于不真正不作为犯的规定，因而在不真正不作为犯的处罚方面同样存在问题：既没有说明其原因力，也没有划定其处罚边界。更重要的是，关于不真正不作为犯的二难推理及解决途径，我国刑法学界至今仍缺乏清楚的认识。时至今日，学界针对不真正不作为犯的问题点进行了种种学术努力，但这些努力的基本立足点都在于从解释论上对于处罚的范围进行相应的限制或规整。例如，有观点指出：针对不真正不作为犯的适用，应当在罪名上进行限制，限定在真正不作为犯适用罪名的反面，即与个人法益相关的犯罪上。〔84〕参见姚诗：《不真正不作为犯的边界》，载《法学研究》2018 年第4 期。不过，这种限定并不能合理地解决不真正不作为犯的处罚范围。详言之，虽然我国在实务上一般将对不真正不作为犯的处罚仅限定在故意杀人罪，即便是在持较为扩张的适用态度的日本刑法实务界，也仅仅将其限定在杀人罪等少数几项罪名上。但无可否认的是，不仅仅是诈骗类犯罪中存在大量的不针对个人法益的犯罪类型，诸如骗取贷款罪等，在危害国家安全、危害公共安全以及其他针对制度法益的犯罪类型中也都广泛存在不真正不作为的实施形态。此外，更重要的是，这种限定方式并不能解决不真正不作为犯的二难推理。通过上面的阐述可以清醒地看出，解决该二难推理的上善之策在于立法而非解释，而这一点却被我国刑法研究界基本忽略了。迄今为止，最有影响力的主张立法论的是黎宏教授的《一定条件下的见危不救入刑研究》一文。不过，黎宏教授的主张是在我国刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中增设一个具体条款，而并非在总则中增设一般条款。实际上，关于究竟是在总则中增设一般条款还是在分则中针对具体罪名单独设定的问题，日本刑法学界也出现过争论，但最终还是主张模仿德国刑法的观点占据了主流。至于反对意见指出的可能导致实务扩大适用的担忧，其实完全可以通过严格解释不真正不作为犯的构成要件特别是保证人义务的范围来加以克服，而这一项工作理应是在立法之后才构成研究重点的。从这一意义上来看，无论是形式法义务论提出的三分说、四分说或五分说，还是实质法义务论提出的先行行为说、事实上接受说、因果经过支配说、机能二分说以及上述学说的派生学说，在欠缺立法规定这一大前提下，都是缺少立论的平台或基础的。
最后仍然回到笔者于本文开始部分提出的问题上，关于诈骗类犯罪能否以不作为的方式实施，进而论之，不真正不作为犯的涵盖范围究竟有多宽。这些问题之所以构成争论点，深层原因都在于处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则之间存在冲突。当以预定针对作为的禁止规范来处罚不作为即违反命令规范的行为时，与法律主义存在冲突。此外，立法又难以明确界定作为义务的范围，这种处罚范围的模糊化又违反了明确性原则。直至今日，关于其违反罪刑法定原则的疑问仍然是不真正不作为犯研究的最大问题。〔85〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應通信株式会社，1983 年）45 頁参照。在法律并无明文规定的情况下，不真正不作为犯可以说是游走在罪刑法定原则的灰色地带。〔86〕参见白建军：《论不作为犯的法定性与相似性》，载《中国法学》2012 年第2 期。德国刑法的做法是将处罚不真正不作为犯涉嫌违反法律主义的问题视为不作为与作为的等价性问题，将处罚范围的模糊化涉嫌违反明确性原则的问题视为可罚不作为的范围问题，并由此展开了分析。关于前一个问题，德国刑法学通过先直接或间接论证某些不作为具有原因力，以探求将不作为与作为作等价处理的条件。关于后者，则通过区分法义务与伦理义务来划定其处罚边界。关于不作为的原因力，“二战”之前的主流观点认为不真正不作为违反的是禁止规范，是假装的作为。“二战”之后，占据主流地位的目的行为论者则认为不真正不作为原本便是不作为，其符合了命令构成要件，违反的是命令规范，为此，一定限度内的类推是可以容许的。最终的成果便是1975 年刑法第13 条明文设置了不真正不作为的处罚条款，由此解决了不作为与作为的等价性问题，不真正不作为的原因力证明也被消解为保证人义务的认定问题。从解决二难推理的角度来看，其结论在于不真正不作为犯与作为犯具有不同的规范结构，只有借助第13 条的法律拟制才能解决以作为的处罚规定来处罚不真正不作为犯的问题，不真正不作为犯与罪刑法定原则之间的冲突也由此得以克服。此后的研究重心便是如何认定保证人义务即如何划定不真正不作为犯的处罚范围。深受德国法影响的日本法在学说上实现了完整的继受，自始便出现了三足鼎立的局面。但与德国不同的是，日本法对于类推保持了更为审慎的态度，并且目的行为论也始终未能在日本取得足够的影响力，由此也使得违反禁止规范说得以长期占据通说地位。虽然日本法也曾经试图如德国刑法第13 条一般以立法的方式直接解决问题，但由于刑法改正草案的最终搁浅，至今仍然仅限于学理上的推演，而这种推演显然存在着无法逾越的壁垒。正是立法模式的不同，加上实务倾向的差异，使得日本刑法学关于不真正不作为犯的研究呈现出了若干异于德国刑法学之处。针对日本刑法并未明文规定不真正不作为犯的问题，日高义博教授指出：虽然学说以及判例都将不真正不作为犯的可罚性限定在不作为的杀人以及不作为的放火等方面，但是在缺少明文规定的情况下，如何限定其处罚范围却始终是个问题。而作为义务又是一个受制于时代思想以及历史背景的相对性概念，这也影响到了其处罚范围的限定问题。〔87〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應通信株式会社，1983 年）229 頁参照。在此尤其需要中国刑法学界注意的是，日本刑法改正草案的搁浅〔88〕关于搁浅的原因，参见张小宁：《日本关于犯罪论的争论焦点及借鉴意义》，载《法学论坛》2017 年第5 期。并不是由于第12 条关于不真正不作为犯的规定有误所致。实际上，关于改正刑法草案第12 条的积极意义，日本刑法学界至今仍然给予高度的评价。毕竟，正如日高义博教授所言：如果仅仅关注保证人义务以及作为的可能性这两项要件，关于处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则之间的冲突问题将不可能得到真正的解决。〔89〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應通信株式会社，1983 年）163 頁参照。
总之，因为“无中不能生有”，所以关于不真正不作为犯的处罚确实存在着二难推理。中国刑法学关于不真正不作为犯的研究实际上是在漠视这一二难推理的前提下展开的。因此，不得不遗憾地指出，我国刑法学到目前为止的所有学术努力都只是停留在了德国的纳格勒时代。在通过研究保证人地位以证成不真正不作为犯的原因力，进而证成以作为犯规定处罚不作为的合理性这一点上，我国刑法学仍停留在了解释论层面上，而未能实现与立法的合理对接。“乐燕案”“冷漠的哥案”“洛阳虐童案”等原本都是不错的立法契机，但却遗憾地未能实现立法转变。近些年来，侵害儿童权益的案件已经成为最为困扰我国司法实务界的问题之一。除此之外，还有以路虎汽车的变速箱故障、奔驰汽车的发动机漏油等为代表的缺陷产品的不召回问题，储存疫苗的条件不合格导致的药品责任问题，以及瞒报、谎报导致的疫情扩散问题等，这些经济犯罪中普遍存在不作为的行为方式，都需要从不真正不作为犯的角度进行立法处理，但这些在目前的我国都处于缺失状态。再如，关于企业犯罪中合规负责人怠于履行监管义务而引发的罪责问题，2009 年7 月17 日德国联邦最高法院在判决中指出合规负责人也负有德国刑法典第13 条规定的保证人义务。换言之，合规官应当负有一般刑法上的保证人义务，阻止与企业相关的、由企业雇员做出的刑事犯罪行为；
阻止违法和刑事犯罪行为是他对企业管理承担的必要义务。〔90〕参见［德］亨德里克·施奈德、彼得·戈特沙尔特：《企业中合规专员刑事责任的开放性原理问题》，蔡仙译，载《合规与刑法》，中国政法大学出版社2018 年版，第332-340 页。这一论断无论是在实务界还是理论界都产生了巨大的反响。与之相比，我国目前也在构建企业合规机制，例如，国资委于2018 年发布了《中央企业合规管理指引（试行）》，国家发改委、外交部、商务部等七部门也随即联合印发了《企业境外经营合规管理指引》，一系列规范性文件的出台固然有利于企业合规机制的构建，但在刑事立法层面上，对于相关责任人员的责任追究机制的缺失却使得这种构建百密而难免一疏。〔91〕参见张小宁：《论合规负责人的保证人义务——以证券犯罪为示例》，载《东方法学》2021 年第5 期。
有鉴于此，笔者于本文中刻意回避了目前关于不真正不作为犯争论的焦点诸如处罚边界的划定、实质法义务的认定标准以及先行行为能否构成作为义务的来源等问题，而是旨在提请学界关注一个更为根本的问题：如果不先从立法上进行厘清，那么关于不真正不作为犯的解释论推演是缺少方向性的。因此，在立法论尤其是关于总则的立法论不太受关注的当下，笔者仍然主张，参照德国刑法第13条、奥地利刑法第2 条、瑞士刑法第11 条以及日本改正刑法草案第12 条的规定内容，在我国刑法总则部分增设一条关于不作为犯的规定：依法负有义务防止发生犯罪结果的人员，虽然能够防止其发生但刻意不防止该结果发生时，与因为作为而导致犯罪结果发生的人员同等处罚。至于该条的具体适用，例如“刻意”的涵义等问题，限于篇幅则只能留待另行著文了。
猜你喜欢 要件义务刑法 过度刑法化的倾向及其纠正法律方法(2021年4期)2021-03-16美国职场性骚扰的构成要件反歧视评论(2021年0期)2021-03-08幸福的人，有一项独特的义务海峡姐妹(2020年12期)2021-01-18三十载义务普法情人大建设(2018年4期)2018-06-26受贿罪中“为他人谋取利益”的争议焦点法制博览(2017年12期)2018-02-11刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察社会观察(2017年11期)2017-11-23跟踪导练（一）（4）时代英语·高二(2017年4期)2017-08-11刑法中特定残障人刑事责任从宽原则的反思——综合刑法与国际人权法的视角反歧视评论(2016年0期)2016-07-21“良知”的义务连环画报(2015年12期)2016-01-14刑法的宣示性：犯罪黑数给我们带来的思考烟台大学学报（哲学社会科学版）(2015年5期)2015-12-05