徐以祥，刘继琛
(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)
生态环境损害专指属于生态环境本身的损害，与人身损害、财产损害并列[1]。生态环境损害的私法救济，是指运用民事侵权法律规范和司法诉讼程序解决环境公共利益损害的法律制度。我国当前的环境民事公益诉讼制度和生态环境损害赔偿制度，均具备私法救济的制度特征(1)关于环境民事公益诉讼及生态环境损害赔偿磋商及诉讼的性质归属，学界存在不同观点。从利益性质角度看，二者的制度目的均是保护公共利益，有强烈的公法色彩。而从制度运行模式的角度看，二者所依据的程序是磋商和诉讼程序，而非行政执法程序；
二者进行客观事实认定和评价的权威主体是司法审判机关，而非行政执法主体。因而此两种制度又带有强烈的私法特征。本文的研究目的在于从制度运行有效性、效率性的层面，探究生态环境损害规制中各类制度协作的应然模式。故依据二者在制度运行层面显著的私法特征，本文暂且将之列为生态环境损害救济的私法制度进行讨论，不再对二者的性质作过多探讨。相关研究参见：巩固《环境民事公益诉讼性质定位省思》，《法学研究》2019年第3期，第127-147页；
陈海嵩《生态环境损害赔偿制度的反思与重构——宪法解释的视角》，《东方法学》2018年第6期，第20-27页；
郭海蓝，陈德敏《生态环境损害赔偿磋商的法律性质思辨及展开》，《重庆大学学报(社会科学版)》2018年第4期，第175-186页。。司法实践和理论研究显示，生态环境损害的私法救济制度在修复生态环境损害、补偿受损环境公共利益上发挥了重要作用。但同时，面对现实中纷繁复杂的生态环境损害，尚处于建立和完善过程之中的私法救济制度未能与相关的行政法律规范实现高效、融洽的分工和协作。整体而言，生态环境损害救济公私法协作的失序主要表现在损害认定标准的混用和损害责任功能冲突两方面。其背后原因在于既有法学研究和法律规范未能有效识别和区分生态环境损害的不同类型。
(一)损害认定与责任适用：生态环境损害公私法协作失序的两重维度
1.公私法规范损害认定标准的混淆
在大气和流动性水体污染案件中，现有私法规范在损害认定的环节表现出了对相关行政法律规范和标准的高度依赖。在此类案件中，污染物能够在极短时间内通过环境要素的自然流动得到扩散，或者通过生态系统的自净能力得到吸收和消除。在排污行为完成之后，往往难以测量该排污行为造成环境要素何种性质、何种程度的改变。若严格依据传统民事法律规范中的“损害”概念及损害结果的认定方法，即便向大气和流动性水体排放了较多的污染物，司法机关也无法作出存在损害结果的认定。传统民法学一般认为，损害要有救济的必要与救济的可能，损害后果要具备客观真实性和确定性[2]。而向大气和流动性水体排放污染物行为的特点就决定了，其对生态环境的影响几乎不可能与传统民法学中的“损害”概念相符。但即便依据朴素的生活经验，也无法否认其行为不会对生态环境造成破坏。面对这一困局，我国大气和流动性水体生态环境损害救济的司法实务出现了一种令人匪夷所思的现象，即被提起诉讼的排污行为几乎均是已被认定为行政违法的超标、超量排污行为。在损害鉴定的环节，损害的具体大小难以通过客观的监测数据得到反映，因而相关损害鉴定工作的现实依据只能是违法排污行为的相关数据(2)如在实践中得到广泛适用、而又充满争议的“虚拟治理成本法”。虚拟治理成本是指工业企业或污水处理厂治理等量的排放到环境中的污染物应该花费的成本，即污染物排放量与单位污染物虚拟治理成本的乘积。在量化生态环境损害时，虚拟治理成本法要求根据受污染影响区域的环境功能敏感程度，将虚拟治理成本分别乘以1.5～10的倍数，并以之作为环境损害数额的上下限值。。如若不考虑排污行为是否合法，在这样一种仅依据损害行为即可认定损害结果存在的模式下，现实生产生活中任何一个排污行为均可以被鉴定出一定的生态环境损害数额。由此可见，仅依据当前的生态环境损害私法规范显然无法确定合法排污与非法排污的边界。
与之相矛盾的是，对于另外一些生态环境损害，私法规范又常常作出独立于相关行政法律规范的价值判断。在实务中，其常表现为“预防性公益诉讼”和“预防性责任”等形式。如在著名的“云南绿孔雀”案((2017)云01民初2299号)中，一审法院昆明中院认定水电站的建设对该区域绿孔雀生存所产生的损害将是可以直观估计预测且不可逆转的，并据此判决停止水电站项目建设。司法机关积极探索“预防性公益诉讼”有着充分的正当性。一方面，现行环境公益诉讼制度以侵权法为基础，过于强调损害结果，不够重视源头预防且欠缺民事请求权基础，因而难以有效预防生态损害[3]。另一方面，环境行政法律规范和相关标准本身具有滞后性和局限性，难以全面覆盖所有纷繁复杂的生态环境损害。再考虑到行政机关本身有可能违法的情况，无论是司法实务工作者还是环境法学者，均敏锐地认识到了司法机关对此类生态环境损害的客观事实进行独立价值判断的必要性和可行性[4-5]。
然而，现有相关法律规范尚未明确前述不同的损害认定模式如何区别适用。既有学术讨论也尚未厘清生态环境损害认定分化为两种模式的原因。这便使得生态环境损害的法律认定呈现出一种失序的、公私法规范混淆的现实样态。
2.公私法责任功能和适用的冲突
在前述大气和流动性水体污染案件中，司法机关所判处的民事责任“损害填补”的功能与既有环境保护税制度的功能产生了竞合。一般而言，环境保护税费制度的目的在于内化企业生产过程中的负外部性成本。由于向大气和流动性水体所排放的污染物具备扩散性的特征，因此在相关环境排放标准中并不必然存在超过一定标准即产生可测量生态环境要素恶化的“阈值”。所以不论是超标超量排放流动性污染物，还是合法排放，排放行为产生的“负外部性成本”的计算方式都是一致的。因此针对超标超量流动性污染物排放，环境保护税制度仍能够有效地发挥内化企业负外部性影响的功能[6]。此时，如果对该违法行为再次适用强调“环境公共利益损害填补”的生态环境损害民事责任，就会导致公私法律规范在救济对象和功能上的重复。
同时，生态环境损害的救济还面临着多种责任适用衔接的难题。一方面，政府可以运用传统的行政手段命令责任污染者修复损害。另一方面，有资格的主体可以提起环境民事公益诉讼，《生态环境损害赔偿制度改革方案》中也规定，特定的政府机关可以作为赔偿权利人展开磋商和诉讼。生态环境损害赔偿诉讼形式上使用了民事诉讼的程序机制，但通过这种诉讼追究的法律责任仍属于行政法律责任[7]。对于政府而言，在法律上已确立广泛的行政执法手段来预防和矫正生态环境损害的背景下，为何转而将“行政职权民事化”，由行政机关提起索赔磋商或者民事诉讼？[8]生态环境损害救济的私法规范和行政法律规范之间是否存在适用范围上的不同之处？
对于以上种种问题，我国现行立法和学术研究均未给出明确的答案。“生态环境损害”的法律概念是私法救济制度得以建立的逻辑起点。而我国现行法律规范和相关的政策性、标准性文件均未对该概念进行清晰的界定。《民法典》第1234条和第1235条都使用了“生态环境损害”一词，并针对显著的、可修复的生态环境损害规定了相应的法律责任。但相关条文未对“生态环境损害”这一概念进行进一步解释。在实务中，无论是《生态环境损害赔偿制度改革方案》，还是相关生态环境损害鉴定评估的技术标准，都只是对“生态环境损害”的自然科学概念进行了界定。在学术讨论中，“生态环境损害”的法学概念也尚处于讨论之中[9-10]。目前，环境法学界已经就非流动性的、可修复的生态环境损害是否可以通过私法救济进行了充分的论证和研究，基本上对提出“生态环境损害”概念的必要性和私法救济“生态环境损害”的可行性达成了一定共识。但是，这一理解对于定义生态环境损害并无帮助，其内涵并不明晰[11]。私法规范和民事诉讼程序是否能够适用于各式各样的生态环境损害，学界仍存在不同的观点。比如有观点认为，只有显著且可测量的环境要素、生态要素或生态系统功能恶化才可被认定为生态环境损害。针对排向大气和流动性水体的污染物，实践中广泛适用的虚拟治理成本法这一量化方法构成损害的推定，并无诉讼法上的基础[12]。而也有观点认为，虚拟治理成本法并非诉讼法上的推定，而仅仅是一种自然科学意义上的、针对损害本身的计算方法。即使环境要素不利改变的程度难以探知，但污染物仍存在于生态环境中，且污染物也必然会导致生物多样性降低、生物畸形等其他未知的、难以测量的生态环境损害[13]。不难发现，这一观点实质上支持将私法救济适用于大气和流动性水体污染案件，并认为损害认定难的问题可以通过灵活运用虚拟治理成本法等估算方法得到解决。由此可见，学界既有的学术讨论多局限于对私法救济制度进行完善的单一视角。
(二)损害类型化缺失：公私法协作失序的理论根源
生态环境损害公私法冲突的分析和纾解，势必要跳出“如何完善私法救济的损害认定方法”这一单一视角，并基于公私法关系的视角对损害的救济进行客观考察。自古希腊、古罗马时代至今，公法与私法的关系经历了从分立到融合的嬗变。其间公私法关系的每一次变化，均与社会对法律功能需求的变化密切相关。罗马法中之所以首先出现了公私法的划分，其最根本的原因在于商品经济的空前繁荣，而其直接的原因则在于公共权力在不同领域中的行使情况不同[14]。17世纪以来，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展奠定了基础，作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生，公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限[15]。随着经济的不断发展，自由竞争的市场经济逐渐走向了自己的反面，垄断、不完全竞争、负外部性、两极分化等问题接踵而至[16]。为了有效解决诸如此类的“市场失灵”问题和科学技术发展带来的“风险社会”问题，公私法规范再度走向了广泛的交融与协作。环境法正诞生于这样一个公私法交融与协作的时代。
相比于传统部门法，环境法自然更应当注重对法律规制客体和法律制度功能的审慎考察。“生态环境损害”法律概念的模糊性，造成了公私法任意一种救济路径均适用于所有生态环境损害的法律适用现状。在这一模式下，前文分析中损害认定标准的混淆和法律责任功能与适用的冲突，已经揭示了这样一种可能性，即生态环境损害存在不同类型，且不同类型损害的规制需要依据不同的客观规律和不同的公私法协作模式。因而，对生态环境损害进行多学科视野的考察和类型化分析显得尤为必要。不容忽视的是，污染控制和生态环境损害规制也是经济学长期关注、研究的问题。环境经济学已经就污染的类型化及其差异化的规制方法形成了较为成熟的研究成果。本文将从类型化的角度出发，梳理并分析不同类型损害控制的实践经验和相关环境经济学的研究成果，进而厘清生态环境损害公私法规范各自的功能定位，以期为公私法规范的协作提供建议。
(一)类型化的司法实践归纳
我国生态环境损害救济的司法实践已经初步表现出了对损害进行类型化区分和处理的趋势，但实践中的类型化探索尚处在较为浅显化的阶段，这体现了在更深理论层面对生态环境损害进行类型化研究的必要性。
在损害的认定方面，2020年生态环境部与国家市场监督管理总局联合发布了《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲和关键环节 第1部分：总纲》等六项生态环境损害鉴定评估技术标准。相比于早前的《环境损害鉴定评估推荐方法(第Ⅱ版)》和《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估推荐方法》，最新技术指南的最大亮点是以单独的标准对大气污染虚拟治理成本法和水污染虚拟治理成本法的适用进行规范(3)六项技术指南分别为《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲和关键环节 第1部分：总纲》《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲和关键环节 第2部分：损害调查》《生态环境损害鉴定评估技术指南 环境要素 第1部分：土壤和地下水》《生态环境损害鉴定评估技术指南 环境要素 第2部分：地表水和沉积物》《生态环境损害鉴定评估技术指南 基础方法 第1部分：大气污染虚拟治理成本法》《生态环境损害鉴定评估技术指南 基础方法 第2部分:水污染虚拟治理成本法》，参见生态环境部网站，http:∥www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk01/202012/t20201231_815725.html，最后访问日期2021年6月10日。。新的技术标准指出，虚拟治理成本法适用于排放行为事实明确，但损害事实不明确或无法以合理成本确定损害范围、程度和数额的情形。此类损害的调查也仅需确定污染物排放种类和数量，而无需实地采样、检测等。但局限于技术标准的性质，该系列文件并没有在损害生成机制、损害救济和规制方法等方面进行更细致地阐释。
司法实践中，不同类型的损害所适用的责任形式也呈现出区别化的态势。在传统生态环境损害中，得到适用最多的是“生态环境损害修复”。而在大气和流动性水体污染案件中，司法机关一般会判令被告支付一定数额的“生态环境损害赔偿金”。由于没有可测量的损害和实际的修复工程，赔偿金往往会被缴纳进当地的“环境公益账户”或直接上缴国库，用于当地极为宽泛意义上的“环境保护公益事业”。而该类赔偿金的合理使用、相关各类“环境公益账户”的有效管理，则常常要通过司法机关、地方政府及其环境行政部门和社会公众等参与主体的有效合作才能完成。同样，由于无需实施修复工程，无需担心生态环境损害是否会恶化扩散，该项赔偿金及时缴纳、法院及时执行的重要性也就大大减弱。这使得司法实践中，广泛适用于该类型损害的“支付生态环境损害赔偿金”的责任形式，与当前备受社会各界关注的，以实现及时有效修复为目的的“生态环境修复性法律责任”呈现出截然不同的运行逻辑。
(二)类型化的环境经济学解释
与司法实践中碎片化、浅显化的损害类型化探索相比，环境经济学已经就如何实现最优的污染控制形成了较为成熟的理论和方法体系。环境经济学家认为，污染可以被区分为局地污染物(local pollutant)和区域污染物(regional pollutant)。局地污染物引起的危害仅限于排放源附近，而区域污染物的危害可以波及距排放源更远的地方，极端情况是全球污染物。因此，每一类型的污染需要特定的政策对策[17]272。
1.不同类型损害认定中经济学标准的差异化
在界定过量污染和生态环境损害的经济学研究中，效率标准、安全标准和可持续性标准是最基本的三个工具。由于特征不同，界定局地污染物与区域污染物最优控制水平所依据标准并不相同。
效率标准是指最优的污染控制水平应当是能够实现经济利益和生态环境利益之和最大化的污染控制水平。这一标准来自对帕累托最优的追求，即在不会使其他人情况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的[18]。在污染控制中，减少单位污染物排放所产生的生态环境收益将随着减排量的递增而逐渐减少；
而减少单位污染物所需的经济成本将随着减排量的递增而逐渐增加。因而有效率的污染水平就是减少污染所产生的边际收益和边际成本相等的时候[19]55。相比于效率标准，安全标准更易理解，也更接近于私法规范中的权利和权益概念。生态环境损害界定中的安全标准要求生态环境损害的水平必须被控制在人类身体健康不会受到损害的水平之下，无论这一水平的污染排放是不是有效率的。可持续性标准又可分为弱可持续性(weak sustainability)和强可持续性(strong sustainability)。弱可持续性标准认为只要不同种类的资本之间可以互相代替，就不需要保持每一种资本的存量，只需要保证总量即可。强可持续性则要求保持每一类资本的总存量。尤其是，强可持续性侧重于保护自然资本的措施[19]142。
鉴于污染影响的地理范围和人群范围较小，损害具体形态可直接测量的特征，局地污染物最优污染控制水平的界定主要是依据安全标准和可持续性标准。其中，安全标准指向对公民人身健康的保护，而可持续性标准强调对生态环境资源价值的保存。但在区域污染物的最优污染控制水平的界定中，发挥主要作用的经济学工具则是效率标准。安全标准意味着对人类健康进行不计成本的绝对保护。在当事人数量不多的局地型生态环境损害的个案中，这些标准能为私法规范界定是否存在损害提供充分的指导。但对于区域型生态环境损害而言，由于合理界定损害所需统计的信息和所需权衡的利益太过复杂，绝对的安全标准并不能为合理界定损害提供有价值性帮助。首先，由于“阈值”的不确定性，安全性标准本身就是模糊且隐含了一定程度上的“成本—收益分析”。因为保证绝对安全的零污染是不可实现的，所以安全标准的确定最终还是一个利益权衡的政治决策问题，而在这一过程中必然又会使用效率标准。其次，效率标准本身就带有一定的正当性。在合理的损害分配和补偿制度下，效率标准能够实现社会中每个人利益的最大化，这是社会决策者必然要追求的目标。
2.不同类型损害控制中经济学工具的差异化
在对有效污染水平进行界定后，就要解决如何将污染控制在最优水平的问题。在经济学的理论框架中，污染和生态环境损害也可以被视为一种特殊的产品或商品。而市场无法自主实现此类特殊产品有效配置、实现污染最优水平控制的原因在于这一类特殊商品的交易成本十分高昂。高昂的交易成本主要来自污染的外部性、不明晰的产权制度(诸如开放获取资源和公共物品之类)、交易资源产权的不完全市场(垄断)和信息不对称[17]34。与之对应，经济学也提出了产权制度、命令控制型管制(也称规定性管制)和经济激励方法三种主要的损害控制手段。局地污染物和区域污染物具备高昂交易成本的原因并不完全一致，因而需要差异化的污染控制工具。
外部性指一个人或企业的行为影响了其他人的福利，但是不存在激励机制使产生影响的人或企业在决策时考虑这种对别人的影响[20]。当不存在管制的时候，污染排放是典型的负外部性问题。不明晰的产权制度导致了人们熟知的“公地悲剧”问题。因为生态环境资源是公共的，因而无法禁止个体利用这一资源，也无法禁止任何人从他人控制损害的行为中获益的“搭便车”行为。所以自由市场中必然出现生态环境损害控制的低效率。不完全市场和信息不对称首先将使得消费者难以通过消费更清洁产品的行为来表达其环境需求。在不对称的信息之中，公民也难以与污染者进行有效的协商或诉讼来保护其环境权益。
局地污染物的影响范围较小，就其污染所造成损害进行磋商的高昂交易成本主要来自污染的外部性和受损生态环境的不清晰产权。因而建立清晰的产权制度、为受到污染损害的产权权利人提供高效且低成本的救济制度是降低局地污染物交易成本、实现污染有效控制的主要工具。
区域污染物的影响范围广且难以直接测定。这一特征导致污染控制的过程中难以避免出现“搭便车行为”。而且区域污染物的受害者往往会在损害信息上处于巨大弱势。这导致单纯依靠产权制度难以降低污染控制所需的巨大交易成本。在污染的影响升级到集体层面时，除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益[21]。因而区域污染物及其生态环境损害的控制只能依靠来自市场之外的命令控制型管制和经济激励方法。命令控制型管制要求政府为生产者制定详细的技术流程、排放浓度和数量要求。经济激励方法包括污染税费制度和总量控制与交易制度。污染税费源于经济学家庇古提出的外部性理论，其目的在于通过收取费用来实现生产活动“环境负外部性”的内化，并以之作为对社会环境公共利益的救济[22]。总量控制与交易制度则意味着对特定区域和时间段内所有生产者的总排放量进行限制，并把排放配额分配和寻找更低成本减排方法的问题交由市场解决。
(三)类型化的法律样式及其意义
在司法实践和环境经济学的研究中，将污染物及其造成的生态环境损害区分为局地型和区域型的模式已经广泛存在。而这一类型化模式同样能够顺利转化为法律样式，并为公私法协作机制的完善和环境法学的研究提供有益的帮助。
一方面，在理论层面，环境经济学这一类型化模式为污染控制法律制度的设计提供了基础性的社会科学经验。不同污染物在扩散范围上存在较大差异是无需赘述的客观事实。环境经济学家首先发现了这一差异对人类社会最显著的影响，在于不同规制工具适用于不同污染物控制时会产生不同的交易成本。以“交易成本”这一概念为核心，环境经济学家的研究成果有力阐释了为何有些污染物的控制更适合通过个体间协商、诉讼的手段解决，而有些污染物的控制通过统一标准、行政执法的手段解决成本更低。虽同为指向生态环境公共利益的生态环境损害，但局地型生态环境损害的影响相对来说只能局限在有限的地域范围内，这使得其影响的生态环境公共利益更易于在一个单独事件中进行固定、识别和救济。在确定索赔权主体之后，通过协商、磋商和司法诉讼程序等私法特征明显的规制工具救济生态环境损害既不会产生过高交易成本，也能够有效解决个案独特的具体性问题。与之相比，区域型生态环境损害自始至终均是纯粹的公共问题，如大气污染所造成的区域空气质量下降、呼吸疾病发病率上升等问题。这导致就单一排污行为的具体影响进行识别、评价和针对性救济几无可能。区域生态环境损害的规制必然要从集体的尺度上展开，并以统一、普遍和长期化的排放限制为规制工具。
另一方面，从法律制度生成、演化的角度看，对司法实践经验和环境经济学解释进行总结归纳的类型化路径，符合环境法学研究中功能主义的研究范式。在环境法律规范中，既有的诸多环境法律制度实质上均脱胎于相关环境经济学的研究成果，因而局地型和区域型的类型化样式有着坚实、稳定的现实制度依托。其中，损害认定中安全标准的法律形态即公民的人身权，旨在保持自然资本的可持续性标准在法律规范中则表现为《环境保护法》中“改善环境”的立法目的和“预防为主”的基本原则，以及各单行环境法律规范中的各类生态红线及修复制度。在污染控制中，经济学中的产权制度、命令控制型管制和经济激励方法又分别对应了环境民事公益诉讼、生态环境损害赔偿制度、环境排放标准和技术标准、污染税费和排放交易等环境法律制度。在此基础上，生态环境损害救济公私法协作模式的研究，自然应当以不同类型生态环境损害在规制的环境经济学原理上的不同为基础。
在局地型和区域型生态环境损害区分的视角下，通过对司法实践经验和环境经济学经验进行提炼，可以得出不同类型损害认定与救济中公私法协作的应然模式。
(一)公私法并重的局地型生态环境损害救济
1.局地型生态环境损害认定中的公私法协作
局地型生态环境损害界定主要是依据安全标准和可持续性标准。在通过法律规范实现安全标准和可持续性标准的过程中，公私法规范各自有不可互相取代的功能作用。
一方面，公法规范中的环境质量标准制度构成了损害认定的最低要求。与抽象行政行为类似，此类标准的制定必然以对多种社会因素、生态环境因素的综合考量为前提。比方说，污染物排放标准和环境质量标准的制定既要考虑到不同地区之间生态环境承载能力的不同，也要考虑到社会环境利益和经济利益的平衡。所以此类标准性制度并非纯粹安全标准和可持续标准的产物，其缺乏对现实生活中多重复杂情形的考虑。因而局地型生态环境损害认定的公法规范只能作为生态环境损害认定的最低要求。
另一方面，私法规范和司法程序能够为安全标准和可持续性标准的适用提供完备的理论基础和适用空间，所以私法规范能在局地型生态环境损害的认定中发挥主要作用。私法规范这一功能存在的前提，是局地型生态环境损害影响范围不大且可以通过事后直接测量得出。从一个角度看，传统的侵权责任法律规范虽然不能直接调整生态环境损害法律关系，但其可以通过引用安全标准来禁止对公民人身、财产权造成威胁的生态环境损害。因而，安全标准的适用可以将局地型生态环境损害法律关系“还原”为一个传统的民事侵权法律关系。这正是环境法学者所称的“扩张传统侵权责任保护范围的间接模式”，即利用生态损害与传统损害之间的重叠关系，在填补物(资产性的生态环境组成要素)之所有人的损害时兼顾生态损害[23]。从另外一个角度看，既然强可持续性标准的要求是保有当前的自然资本和生态环境水平，那么在损害局限于特定区域且可以通过事后的直接测量得出时，局地型生态环境损害的认定与传统财产权损害的认定之间也并无太大差异。
2.局地型生态环境损害救济的公私法协作
局地型生态环境损害的主要特征是损害涉及的主体数量少，损害相关协商、诉讼所产生的制度成本较小，因而局地型生态环境损害可以通过赋予特定主体求偿权和诉权的直接模式[24]得到良好控制。在损害发生的事前，公法规范也通过行政法律规范、污染物排放标准等制度提供了对生态环境损害的预防。局地型生态环境损害控制的公私法协作中，公法规范以预防功能为主、损害救济功能为辅，私法规范则反之。
在损害的事前预防中，生态环境损害的风险性决定了行政法律规范处在损害预防的第一线[24]。采取行政法律规范要求的损害预防措施是行政相对人必须承担的法律义务，义务的履行以行政处罚、行政强制等强制性措施为保障。相比之下，私法规范中的损害赔偿责任只能提供间接的损害预防效果。
在损害的事后救济上，公私法规范的功能区别体现在救济范围的大小不同和救济方式的便捷程度不同两方面。在损害救济的范围上，公法规范能提供的直接救济要受到各自损害界定能力的限制，其仅局限于环境质量标准制度所能囊括的范围。举例而言，如果某一企业排放污染物导致相应水体中的污染物浓度有所提高，但浓度并未超过此类水体相应的水环境质量标准。那么此时，以行政命令的形式要求污染者将水体修复至污染前水平就缺乏行政法上的合法性和合理性。其原因在于公法规范界定生态环境损害的基本工具是效率标准，而效率标准本身就缺乏对复杂个案情况的具体考量。因而在污染行为发生后，除非已经有相关标准对生态环境要素应当保持的水平进行了界定，否则具体的环境行政机关并不具备、也不应当具备对损害进行认定的权力。与之相对应，私法规范和司法诉讼程序就形成了公法规范的必要补充。在前述水污染物并未超标的案例中，安全标准和可持续标准的运用能够为损害的认定提供充足的正当性基础。
在损害救济的方式上，以行政命令为主要形式的公法救济更加迅速及时，与生态环境损害的应急性相契合；
以磋商和民事诉讼程序为主要形式的私法救济具备相对公开、公平的利益博弈平台，能够在不能修复时解决较为复杂的赔偿问题。每一种救济路径都有其优点，也有其不足之处，没有一种救济路径是万能和无不利因素的。多种救济路径并存的多元救济体系就成为世界各国建构生态环境损害救济制度的一种必然选择[26]。
(二)公法为主的区域型生态环境损害救济
1.区域型生态环境损害认定标准的公法属性
首先，区域型生态环境损害的认定只能通过公法规范来完成。经前文分析可知，界定区域型污染物的最优控制水平的经济学标准是效率标准。反映在法律系统上，效率标准首先意味着对社会整体减少污染所产生的边际收益和边际成本进行测定，并以此为基础确定最合适的污染控制水平。其次，良好的效率标准也并非一个彻底的实证分析工具。社会对不同生态环境损害的接纳度并不一致，因而效率标准的适用范围可能受到政治因素的影响，从而产生对不同类型损害不同强度的规制力度。对难以避免的危险，令人特别痛苦的危险，或主要是影响到孩子的风险表示特别的关注，是合情合理的[27]。最后，也是最重要的是，区域型生态环境损害界定所涉及的人群数量庞大，以至于用个案审判式的司法程序界定损害将产生不可接受的巨大制度成本。因而区域型生态环境损害界定必然要通过相关立法程序和行政程序来完成。具体而言，立法程序决定了区域型生态环境损害控制的目标；
效率标准的计算结果则为环境质量和污染排放标准的制定提供了经济学上的正当性基础。
2.区域型生态环境损害控制经济学工具的公法属性
经前文分析可知，区域型污染物及其生态环境损害控制的主要经济学工具是命令控制型管制和经济激励方法。此类工具的法律形态是环境排放标准、环境排放税费等行政法律制度。
首先，将命令控制型管制和经济激励方法转化为特定的行政法律义务，是确保其发挥作用的最高效方法。因为区域型生态环境损害影响范围广，所以无论是排污主体应当缴纳环境保护税费数额的计算，还是违法收益和罚金数额的计算，均只能以污染物排放的种类和排放量为依据，结合合理的排污税率和罚金计算标准计算得出。其中，排污税率和罚金计算标准的制定是运用经济学工具对污染的社会收益和成本进行估算的过程，污染物排放种类和数量则是环境行政监管的主要内容。由此可见，区域型生态环境损害法律义务与责任大小的确定，仅是一个依照相关标准对既有数据进行机械性计算的简单过程。这一过程可通过税收程序和行政处罚程序高效完成，无需司法机关的价值裁判。
其次，命令控制型管制和经济激励方法中产生的收益和罚款最终都流向社会公共利益，而这些收益的分配是一种公共事务，应被立法权和行政权的职能范围所涵盖。比如，某一企业排放了二氧化硫，增添了特定区域内酸雨的风险，并支付了一定数额的环境保护税(如果是超标排放还要支付相应的环境行政罚款)作为相应的对价，则这部分资金如何使用才能最大程度削减酸雨带来的健康危害和财物损失？依据私法中针对性损害填补的原则，应当使污染者种植特定的植物来吸附相应数量的二氧化硫。但这显然不是社会效益最大化的方案，将排污税费或罚金投资在卫生健康服务中，或者投资在企业更新生产技术的财政补贴中才最有可能增加整个社会的福祉。这正诠释了为何我国环境保护税金和环境行政罚没收入均要进入政府财政收入的资金池，并按照人民代表大会通过的政府财政预算来使用。
最后，从更为宽泛的社会发展角度看，区域型生态环境损害的控制还必须依靠社会经济结构的调整。以PM2.5的控制为例，经济学研究表明，即使我们将环保类的末端治理政策用到极致，全国城市平均的PM2.5也只能在2030年降到46，远高于30的减排目标。因此必须求助于调整经济结构的政策[28]。而在经济结构的主动调整中，私法规范能发挥的作用十分有限。
在不同类型生态环境损害规制的经济学原理及其法律含义得到厘清之后，就可以对生态环境损害的法律规范进行反思。对于局地型生态环境损害而言，公私法规范基于其不同的损害界定方法承担了损害救济范围和方式上的不同功能，因而应以其功能侧重为基础，合理区分生态环境损害政府监管权和索赔权，进而对生态环境损害救济性行政命令的适用范围作出合理限定。对于区域型生态环境损害而言，在损害的界定和控制均需以公法规范为主导的前提下，应采取渐进的、阶段性的法律完善方法，逐步建立完善区域型生态环境损害的行政命令救济制度。
(一)局地型生态环境损害政府监管权与索赔权的协调
在纯粹的规范分析和理论分析中，政府救济生态环境损害有两种理论基础，分别是自然资源国家所有权说和国家环境保护义务说。但纯粹的理论分析均无助于为现实中政府机关保护环境的行为提供有力的解释。自然资源国家所有权说强调用民法思维解决生态环境问题，即为环境这一公共物品确定明确的产权，并通过物权法和侵权责任法的路径为其提供保护。自然资源国家所有权理论能为国有自然资源的规划和利用提供合法性支持，但其浓厚的民法思维逻辑却无法解释政府监管权的合理性。国家环境保护义务说更贴近现实。保护义务是国家环境保护义务的核心，即通过对环境的保护实现对环境污染和破坏可能侵犯的公民人身权和财产权的保护[29]。但国家环境保护义务说仍然指向所有的生态环境损害。理论上其仍然无法回答政府何时应当使用行政命令，何时应当磋商或诉讼的问题。
为合理界分政府监管权与索赔权，除了进行理论溯源，更要对政府进行环境事务监管的基本经济学工具和逻辑进行考察。经前文分析可知，公法规范在损害控制中主要发挥的是预防功能，并通过各类环境质量标准为损害的界定提出最低限度的要求。对于那些个案中复杂多样、不能被环境质量标准所涵盖的生态环境损害，政府机关并没有充足的事实评价和价值裁判能力。同时基于“法无授权即禁止”的法治理念，也不应当赋予具有强制力的行政权而任意界定有多少生态环境公共利益受损。因而，只有在相关立法明确规定了损害修复方式、修复目标和损害赔偿方法时，或已有健全的环境质量标准对生态环境要素应受保护的水平进行了明确界定时，填补损害才能从原初的民事责任转化为一种行政法律义务，从而进入政府监管权的适用范围。在这一过程中，立法权实际上发挥了损害界定的作用，行政权的职能范围要受其限制。如在《森林法》中，当违法破坏林木导致生态环境损害时，损害的修复方式和目标均较为清晰、简易，只需补植相应数量的林木。因而，作为损害填补方式的补植林木可以通过法律规范来进行规定，并赋予行政机关运用行政命令、行政处罚等方式确保修复有效实现的权力。又如《土壤污染防治法》建立了一个公开的“土壤污染风险控制标准—修复损害的行政法律义务—不修复时承担行政责任”的制度体系。在这一体系中，损害和损害修复的目标主要由土壤污染风险控制标准来界定。此时，损害填补就能成为一种行政法律义务，受政府监管权的管控。而法律规范必然存在一定的滞后性。现实生活中必然存在大量难以被既有立法和相关环境质量标准所评价的生态环境损害。这部分生态环境损害只能通过生态环境损害赔偿制度进行磋商和诉讼，或民事公益诉讼等私法规范路径进行救济。
因而，当前在环境行政法律规范中广泛存在的“责令型”规范实际上包含了三种不同的政府行为：其一，是针对违法行为的行政命令，旨在确保生态环境损害预防性行政法律义务的履行。其二，是针对损害结果的行政命令，旨在确保生态环境损害救济性行政法律义务的实现。该类行政命令的适用范围局限于损害修复和赔偿的目标和具体形式已被相关法律规范和环境质量标准所明确界定的情况。前两类行政命令均以行政处罚和行政强制执行等制度为后盾。其三，是针对损害结果运用政府索赔权的行为。该类行为本质上属民事行为，旨在救济无法被环境质量标准所评价的损害。未来的法律规范修改应认识到救济性行政命令适用范围的局限性及其成因，在对以上三种行政行为进行明确区分的基础上，对多样化局地型生态环境损害的修复方式、修复目标和赔偿方式尽可能地进行详细规定，以规范政府监管权的运行，以实现生态环境损害政府监管权与索赔权、行政命令救济路径与私法诉讼救济路径的协调。
(二)区域型生态环境损害法律责任的完善
1.区域型生态环境损害民事责任的省思
私法在生态环境损害赔偿中的作用有两种解释路径:一是依托既有权利(如所有权、健康权等)受到侵害，扩张损害概念，从责任范围层面涵盖生态利益;二是创设环境权或环境秩序权，从责任成立层面涵盖生态利益。两种进路的背后反映了对于公私法关系的不同认识，前者认为公法、私法并行救济，后者则认为私法救济优先[30]。前者以德国法为典型，后者以日本法为典型。不同的解释路径和公私法协作模式反映了不同的法律体系背景中的不同现实需求。其基础均在于损害规制中的公私法各有所长，能够实现功能互补。如私法规范的优势在于，其能弥补公法规范面对复杂现实环境问题时灵活性和可操作性的缺失，劣势在于较高的制度成本。这就要求针对损害本身，私法规范有独立于公法规范的事实认定和价值裁判能力。
对于区域型生态环境损害，私法规范并不具备充足的事实认定和价值裁判能力。回顾前文所述损害界定和控制的公私法协作模式可知，区域型生态环境损害的界定、损害控制中法律义务与责任的确定和实现、损害“对价”的分配和使用均可以通过公法规范和行政程序更高效地完成。因而在区域型生态环境损害的规制中，私法规范无疑已经触及扩张的边界。无论是依托既有权利的“间接救济”模式，还是依据“环境权”、赋予特定主体诉权的“直接模式”，均无法赋予民事责任在区域型生态环境损害规制中的正当性和适用性。
但在司法实务中，为何生态环境损害私法规范的适用范围能够实现无限度的扩张？为何区域型生态环境损害案件中，支付法律概念模糊的“生态环境损害赔偿金”这一类责任形式能够得到广泛的适用？其原因主要是，区域型生态环境损害行政救济的不足暂未得到改善。在学界，关于提升环境行政罚款必要性和可行方法的研究已经趋于成熟[31-33]。或基于经济利益的权衡，或基于基层执法能力有限的审慎考虑，我国环境行政命令或行政处罚均未将区域型生态环境损害的赔偿纳入其中，环境行政罚款也并未全面采用基于违法收益的数额确定方法。在我国如此特殊的环境法治实践背景下，区域型生态环境损害就不得不通过个案诉讼这样一种制度成本更高、效率更低的方式进行救济。
2.区域型生态环境损害法律责任的完善路径
区域型生态环境损害法律责任的完善，应将损害赔偿确立为一种行政法律义务，将其纳入救济性行政命令的适用范围。在相关行政法律规范完善之前，诉讼程序中区域型生态环境损害的认定及责任形式的适用，均应当考虑到相关公法规制方法的基本原理，避免传统民事侵权责任规范的直接类推适用。在相关行政法律规范完善之后，应当对私法规范中的“生态环境损害”概念作限缩解释，从而将私法救济路径的适用范围限定在以修复为救济目标的局地型生态环境损害之中。
首先，应建立区域型生态环境损害的行政命令救济制度。一方面，应厘清公法规范中不同的损害救济制度间的协作关系。依据严格的“庇古税”理论，排污税作为一种内化环境负外部性的措施，已经能够实现损害“赔偿”的制度功能。在我国《环境保护税法》的立法过程中，主客观多方面因素使得环境税收法治采用了“平移路径”，不符合庇古税原理的诸多规则得以面世[34]。基于对社会利益的多方考虑，采取不同的利益分配策略，通过综合运用多种手段实现损害控制并无不可。但立法机关和行政机关应对相关制度的功能作出明确解释。另一方面，区域型生态环境损害赔偿应被确立为一种环境行政法律义务。在不采用相关税费制度实现负外部性成本内化时，应通过行政命令确保其义务得到履行。
其次，在相关环境行政法律规范得到完善之前，通过诉讼程序实现区域型生态环境损害的救济仍有必要，但诉讼程序中的司法机关应当考虑到相关公法规制方法的基本原理，避免传统民事侵权责任规范的直接类推适用。其一，在进行损害认定时，即便企业违反了排放浓度控制，诉讼中的司法机关也应当考虑到排放的污染物是否属于可被环境清除的污染物，以及违法排放的污染物数量是否超过了相应的生态环境容量。在较低排放浓度和数量下，部分污染物能够被自然环境完全吸收转化，并不会在自然界中累积。因而虽有违法排放行为存在，但并不能基于损害行为直接推定存在损害结果。其二，在责任形式方面，如果污染物主要通过命令控制型管制和总量控制与交易制度进行规制，且企业违反了排放数量限制，但未违反排放浓度规制，则其可以通过削减下一许可周期排放量来达到类似于“损害填补”的效果。其三，纯粹的排污税费规制方法在于内化环境负外部性成本，从而使生产者自主找到最符合效率标准的污染物排放数量。因而当污染物及其损害主要通过排污税费来进行控制的时候，若企业超标、超量排放，仅补缴排污税费即可实现对环境外部性损失的补偿。
最后，在相关环境行政法律规范完善之后，私法规范中的“生态环境损害”概念应作限缩解释，从而将私法规范的适用范围被限定为局地型生态环境损害。针对区域型生态环境损害，社会主体和检察机关应通过行政公益诉讼的形式实现公共利益的间接保护。这正是我国《民法典》中的生态环境损害条款仅对损害修复相关责任作出规定的原因。作为一项私法概念，“生态环境损害”的外延不应当包括区域型污染物对生态环境造成的不利影响。
局地型和区域型生态环境损害在影响范围上区别之大，已足以导致其需要差异化的损害规制方法和公私法协作模式。在局地型生态环境损害规制中，公法规范能够提供更迅速的救济，但其适用范围却要受到行政机关对复杂多样损害有限认定能力的限制。在建立生态环境损害私法救济路径的同时，也应尽快完善救济性行政命令体系，从而有效规范政府监管权的运行，实现监管权与索赔权的协调。在区域型生态环境损害规制中，在损害的界定、控制和救济均主要依靠公法规范来完成的背景下，通过激进地扩张民事责任的适用范围来实现损害救济并非长久之计。应尽快提升基层环境执法能力，完善区域型生态环境损害的救济性行政命令制度，从而实现更高效的损害救济。随着生态环境损害公法规范的日渐完善，环境公益诉讼制度也应逐渐转向以行政公益诉讼为主、民事公益诉讼为辅的模式。
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