孔未名
据北京互联网法院定义，短视频是指时长较短的视听画面，一般从几秒钟到十几分钟不等。①参见《北京互联网法院涉短视频著作权案件审理情况报告》，载知产力官网2022年4月20日，https：//www.zhichanli.com/p/1135225556。根据内容生产方式的不同，短视频可分为PGC（Professionally Generated Content，专业生成内容）、UGC（User Generated Content，用户生成内容）和PUGC（Professional User Generated Content，专业用户生成内容）。②参见孙山：《短视频的独创性与著作权法保护的路径》，载《知识产权》2019年第4期。根据是否利用已有的视频素材，短视频也可分为原创短视频（创作者自行拍摄，包括美食、搞笑、剧情等类型）和二次创作短视频（利用已有视频素材进行创作，常见为以影视综、动漫、体育及游戏等作品素材制作的短视频）。
短视频以其短小精悍的形式、丰富多元的内容、简便易行的创作，极大迎合了当代公众碎片化的观看习惯。依托“互联网+”时代移动智能终端的广泛普及和互联网平台生态的逐步成熟，我国短视频行业迅速兴起，目前已步入稳定发展阶段，并与电商、直播、资讯、社交等其他产业深度融合。《第49次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2021年12月，我国短视频用户规模为9.34亿，较2020年12月增长6080万，占网民整体的90.5%。①参见《第49次中国互联网络发展状况统计报告》，载中国互联网络信息中心2022年2月25日，http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/202202/t20220225_71727.htm。与此同时，由于短视频创作门槛低，极易复制与传播，涉短视频侵权案件层出不穷，从“字节跳动诉爱奇艺”“快手诉华多”，到近期热播剧《扫黑风暴》《玉楼春》等屡遭侵权，这无疑给短视频著作权的保护带来严峻的挑战。
短视频平台系指短视频制作、发布、推广和分享的中介，是供用户上传和分享内容的平台，提供接入、内容、存储等多方面的服务，属网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP），典型代表如抖音、快手、西瓜视频等。②参见郝明英：《网络短视频平台的著作权侵权责任认定》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2019年第4期。目前，随着信息处理模式、经营模式和利益驱动模式的转换，短视频平台已不仅仅是单纯提供存储空间的网络技术服务提供者，而是兼具网络技术服务提供者和网络内容服务提供者职能的多功能复合型平台服务商，以各种方式广泛参与短视频的创作和传播。平台处理、控制能力的强化，也意味着平台可能深度参与侵权行为，在其中起到越发重要的作用，平台责任的认定已成为司法裁判的重中之重。因此，有必要聚焦平台在不同侵权形态下的定位及责任承担，从平台角度分析短视频平台著作权侵权的认定，为实践中的种种困境提供解决之道。
通过对2017年至2022年七十余起短视频著作权纠纷案件的检索分析发现，短视频著作权纠纷存在以下争论点：其一，案涉短视频是否具有版权性。此问题乃后续审判之先决条件，只有涉案短视频构成《著作权法》保护的客体，侵权才得以成立。其二，被诉短视频是否构成对其他视频的合理使用。若构成合理使用，则侵权不能成立。其三，平台是否构成侵权及其责任承担。平台或者因自己实施侵权行为而承担侵权责任，或者与网络用户承担连带责任，后一种情况下其过错须依靠通知规则及知道规则来明确。其四，损害赔偿额的计算。因个案情况纷繁复杂、现有立法不够完善，法院在处理以上问题时捉襟见肘，同案不同判等不合理现象频发。
（一）涉案视频版权性认定的困境
对短视频这一新型创作形式是否具有版权性，即短视频能否成为著作权法的客体，受到著作权法上的保护，学理上和实践中已无争议。然而，大量案例显示，案涉特定短视频独创性的认定以及二次创作短视频是否构成对原视频的合理使用的判断，在司法实务中仍然面临诸多困难。
1.短视频独创性认定难
我国《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”短视频作为一种新事物，在其是否为作品认定的实践领域，一般对于“一定形式”“智力成果”无异议，认定的难点与焦点集中于对“独创性”的判断。
目前，我国法律并未对独创性标准作出明确界定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条中规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”据此，独创性至少包括两个方面：由作者独立完成、具有创造性。但短视频本身具有元素复杂、形式丰富多样、主观性表达强的特点，法律很难对标准作出精准的界定，只能笼而统之，这就会造成短视频独创性没有一个较具体统一的方法，出现认定难的困境。实践中，对于短视频独创性的界定存在两种看法：一种是不过于苛求“创”的程度或高度，达到最低限度即可；
另一种则要求具备一定的创作高度。两种看法未能达成一致。个案中对独创性的判断也更多是法官的个人抉择，与其个人感知与审美息息相关。
短视频的一大特点是创作门槛低，不同于电影作品需要严密的策划设计与专业设备，大多情况下只需要一部可以拍摄、可以联网的手机即可进行。①参见刘佳：《网络短视频的著作权保护问题初探》，载《出版广角》2019年第3期。在UGC逐渐成为短视频的主力军的当下，平台为鼓励更多用户参与短视频内容创作，纷纷采取一定措施简化了视频生产的流程，降低其难度，②参见尼罗拜尔·艾尔提、郑亮：《新媒体时代短视频内容生产的特点、趋势与困境》，载《中国编辑》2021年第3期。例如为用户提供视频模板、特效素材与配乐素材等。这些元素面向平台全体用户，人人都有接触、使用的机会，平台不设限制。这一现象在顺应自媒体时代全民参与趋势的同时，也导致大批在相似结构下生产出的短视频出现并被推送传播，内容趋向同质化，与作品所需独创性之间产生矛盾，增加了认定的难度。
另外，在2020年新修订的《著作权法》中明确的视听作品、录像制品二分法体系下，司法实践中某些短视频究竟属于视听作品还是录像制品仍然有争议。比如，在梁智等与北京天盈九州网络技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷案中，法院认为涉案短视频系片段式的简单连续摄像，场景单一、内容简单、创作难度不高，属于普通人运用通常技能即可完成的劳动成果，是录像制品。①参见梁智等诉北京天盈九州网络技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷案，北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初37647号民事判决书。而在北京微播视界科技有限公司诉百度在线网络技术（北京）有限公司、百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权案中，法院则认为对于创作高度不宜苛求，只要能体现出制作者的个性化表达，即可认定其有创作性，涉案短视频属于视听作品。②参见北京微播视界科技有限公司诉百度在线网络技术（北京）有限公司、百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权案，北京互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决书。从上述案例中可以看出，“视听作品”与“录像制品”的不同判断，仍是独创性标准究竟为“最低限度创造性”还是“一定创作高度”争议的延续。在我国的《著作权法》体系下，视听作品和录像制品是非此即彼的关系，不属于视听作品且主体具备音像资质的连续相关形象、图像是录像制品。③参见王迁：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社2021年版，第127页。视听作品由狭义著作权保护，录像制品由邻接权保护，后者享有的专有权利数量较前者少、受法律保护时间短。因此，寻找独创性认定难的破解路径既有利于视听作品与录像制品的研究，又有利于短视频行业的发展。
2.合理使用标准模糊
由于短视频易于创作、广泛传播的特性，除独创性认定难以外，要判断以其他视频为素材加工创作的二次创作短视频是否侵犯原视频著作权，就涉及对其是否构成合理使用的认定，这也是司法实践中争议的焦点之一。
“合理使用”是指在法定条件下，不必经著作权人许可而无偿使用其作品的行为，是对著作权的限制。我国于1991年《著作权法》中规定这一制度，在经历数次修订后，一直延续至今，且随着信息网络技术的不断发展，合理使用制度在短视频领域的重要性逐渐凸显。2020年，《著作权法》进行了修订，于第24条修改和完善了合理使用制度：第一，本次修改新增了兜底条款，是对我国合理使用封闭式立法的一个突破，回应了互联网技术不断发展背景下，对短视频、游戏直播等新事物进行合理使用判断的需求；
第二，将《著作权法实施条例》21条“不得影响该作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益”加入立法条文。对此，有观点认为该新增内容为一般条款，但从条文结构来看，新增内容仍处于“在下列情况下使用作品”的限定之下，并非一般条款，而是对法定情形的进一步限制，即不但要符合十三种情形，还要符合“两个不得”的标准，才能构成合理使用。立法本意是将《伯尔尼公约》中的“三步检验法”本土化，但由于制度移植仅停留在立法条文借鉴而非阐释规则上，④参见熊琦：《著作权合理使用司法认定标准释疑》，载《法学》2018年第1期。导致该条文没有具体的衡量方式和标准，缺乏稳定性和可期待性，给司法实践中判断某一短视频是否构成合理使用造成制度障碍。
同时，由于《著作权法》第24条规定的合理使用情形中，第三种到第八种严格限制了主体范围，①参见陈颖：《用户创造内容的著作权保护：定位、困境及出路——以〈著作权法〉第三次修改为切入点》，载《湖南社会科学》2022年第1期。第九种到第十二种也明确了特定的具体行为类型，因此对于短视频侵权纠纷，若涉案短视频构成合理使用，只能满足第一种“个人使用”或第二种“适当引用”其中之一。实践中，此两种情形的界定仍然问题重重。
关于《著作权法》第24条第1款“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，从条文本身表述来看，对“个人使用”可以做如下界定：为了非商业性的本人目的，以及在家庭等私域范围内使用的目的，对已发表作品实施的复制、翻译、改编等行为，②参见李杨、任蓉：《著作权法“个人使用”的价值考察》，载《湖北社会科学》2013年第1期。不涉及公共领域的传播行为。比如，在北京梦之城文化有限公司诉杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，网络用户上传被控侵权视频的目的并非“为个人”，而是“向公众”，并不符合合理使用的构成要件。③参见北京梦之城文化有限公司诉杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京互联网法院（2019）京0491民初39992号民事判决书。从上述案件可以看出，由于短视频本身发表、传播方式的网络化以及短视频平台的作品推送机制，大多短视频都已超越了个人空间，延伸至公共领域，很难通过“为个人学习、研究或者欣赏”这一目的被认定为合理使用。
《著作权法》24条第2款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，此条文规范了引用目的、引用适量两方面。引用目的只能限于介绍、评论作品或者说明问题，而引用量取决于介绍、评论或说明的合理需要。④参见王迁：《电影介绍节目著作权侵权问题研究》，载《中国版权》2014年第2期。实践中，二次创作短视频多援引这一条款进行抗辩。而事实上，相比“个人使用”情形，“适当引用”允许向公众传播作品，的确更符合短视频的现实需求。⑤参见袁真富：《用户创造内容（UGC）的著作权合理使用问题研究——兼论〈中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）〉合理使用制度的完善》，载《科技与出版》2020年第10期。但现实生活中短视频的类型是丰富多样的，介绍、评论、说明类只是其中的一部分，仍有很大一部分短视频，如单纯剪辑类，因不符合引用目的而被排除在合理使用的范围之外。在引用是否适量方面，因法律尚没有具体的数量或比例标准，只有原则性规定，更多是法官的自由裁量。同时，还有观点对引用内容提出要求，认为引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分。⑥参见《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第43条第2款。法官对此理解不一，也为短视频合理使用的认定带来困难。
由于条文本身规定的模糊性，不同的法官对于合理使用的理解与判断也不同。检索短视频合理使用相关案例后发现，司法实践中主要存在以下三种标准：一是遵照《著作权法》“三步检验”的相关规定，大多数的案件都采用此种判断方法。二是借鉴美国的“转换性使用”标准，即使用原作品时要增添新的表达、新的美学内容，从而使作品呈现出新的价值和理念，转换程度越高，构成合理使用的可能性越大。比如培生（北京）管理咨询有限公司诉杭州菲助科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，法院判决就借鉴了这一标准。①参见培生（北京）管理咨询有限公司诉杭州菲助科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京互联网法院（2019）京0491民初10207号民事判决书。三是吸收美国的“四要素检验法”，结合使用目的、作品性质、被使用部分的数量和质量、对作品潜在市场或价值的影响来判断。比如，上海箫明企业发展有限公司与西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案二审，法院综合考量了相关要素。②参见上海箫明企业发展有限公司诉西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京知识产权法院（2020）京73民终1775号民事判决书。司法实践中标准不一，扩大了法官自由裁量的范围，容易导致同案不同判。
“著作权法的永恒困境是决定著作权人专有权的止境和公众获取作品自由的起点。”③Neil Weinstock Netanel，Copyright and a Democratic Civil Society，106 YALE L.J. 283 （1996）.合理使用制度则为如何在版权人权利和社会公众利益之间寻求平衡点提供了处理思路，有利于促进知识广泛传播，鼓励创作，保护版权人权利。解决合理使用于短视频侵权案件中范围模糊、标准不统一等问题，无论对短视频行业的良性有序发展，还是对合理使用制度在我国著作权法律体系中发挥其应有价值都具有重大意义。
（二）《民法典》规范下平台侵权认定困境
继确认著作权侵权成立后，由于大量案件均与短视频平台直接相关，如何认定平台的侵权责任，是摆在法院面前的又一难题。因平台过错的明确需要借助通知规则、知道规则等复杂规范，学术界也不乏对此问题的探讨。由于我国立法传统以及《民法典》的规定，本文采用单独侵权与共同侵权的分类框架，就平台作为单独侵权人或者共同侵权人两种情况分别展开讨论。
1.短视频平台作为单独侵权人的隐藏难题
短视频平台为单独侵权人，即由平台单独实施侵权行为，网络用户不参与其中。在司法裁判中，平台被判定为单独侵权人的情况大体上包含两种：第一种是短视频平台被认定侵权视频系其自行上传。常见的原因是平台无法提供上传侵权视频的用户的具体身份信息，举证不足而致。另外，值得注意的是，在多起相类似的抖音短视频背景音乐侵权案件中，平台在独特运营模式下的行为性质实质等同于自行上传侵权视频。④参见广东省深圳市前海合作区人民法院（2018）粤0391民初1201号民事判决书、广东省深圳市前海合作区人民法院（2018）粤0391民初1200号民事判决书等。这是源于抖音短视频平台设置有自身的专门曲料库，无论是平台或是用户上传，最后都将被集中汇总到其专门曲料库中，供后续的用户使用。因此，抖音短视频提供此类技术支持的行为，已不能为《信息网络传播权保护条例》第22条所规范的“提供信息存储空间”所涵盖，而是直接向其他用户提供未经许可的录音制品，构成侵权。第二种是短视频版权权属不明，多个公司之间对授权产生争议，但这种情况并不多见，裁判中的争议亦不大。
由此可见，在平台被认定为单独侵权人时，主要问题在于无法提供真实、有效的用户身份信息，不能排除其径行提供内容的可能性。造成平台无法提供侵权用户信息的原因之一就是平台伪装自媒体实施侵权行为。平台伪装自媒体，是指为了规避通知规则，短视频平台通过自建一些隐秘账号伪装成自媒体上传侵权视频，借此来诱导、教唆、帮助用户侵权。更有甚者，与第三方公司合作，大量剪辑正在热播的电视剧、电影、综艺节目等相关作品的精彩片段，然后上传到平台，赚取流量，获取利益。这也间接导致了在一部分平台被认定为单独侵权人的案件中，平台一方面积极辩称其仅是网络信息存储服务的提供者，侵权视频系用户上传，另一方面又提供不了证明是用户上传的具体证据，比如上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间等关键信息。对此，法院虽然在被侵权人起诉时，可以凭借举证不足或者其他原由戳破短视频平台的“伪装”，使其最终单独承担责任，但现实中未被发现和起诉的大量违规操作却无法避免和有效遏制。治理此类现象，仅凭司法远远不够，需采取其他措施。
2.短视频平台作为共同侵权人的入责与免责难题
短视频平台为共同侵权人，系指短视频平台与其用户被认定共同侵犯著作权，承担连带责任。为明确平台构成共同侵权的过错要件，《民法典》于第1195条第2款和1197条，分别规定了通知规则、知道规则下的网络服务提供者的过错认定和责任承担情况。下文就此两套规则的具体细节引发的争议略作探讨。
通知规则自从美国《数字千年版权法》移植到我国以来，根据司法上的适用情况和科技水平的发展状况，也在不断作出调整和完善。《民法典》对侵权责任编的网络侵权作出了更详细的规定，基本上吸收了2013年《信息网络传播权保护条例》“反通知规则”的规定，同时规定了“恶意通知”的责任承担问题。通知规则与反通知规则结合，形成了与《电子商务法》相一致的“通知—删除—转通知—反通知—二次转通知—投诉或起诉—终止措施”一整套流程。①参见郝明英：《网络短视频平台的著作权侵权责任认定》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2019年第4期。此套流程看似严密，但仍存在诸多尚待讨论之处，主要集中于“合格通知”标准和“反通知”效力两方面。
第一，“合格通知”的界定标准比较模糊。在司法裁判中，对于通知的形式，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权规定》）第13条规定，为以书信、传真、电子邮件等方式，即书面形式，已无异议。除此之外，法院界定通知是否合格的问题主要集中在两个方面：其一，是否附有相关的权利文件以证明其能对涉及侵权作品主张相应权利，也就是《民法典》1195条所谈到的“权利人真实的身份信息”。随着信息网络的高速发展，为了扩大作品的知名度、提高服务平台的影响力和创造更高的收益，实现共赢局面，各类作品被授权给他人的情形已经屡见不鲜，随之而来的就是主张权利的主体是否适格的问题。通知的主体必须是权利人而非其他人，①参见王利明：《论网络侵权中的通知规则》，载《北方法学》2014年第2期。如果没有提供享有授权的证明文件，便不能主张权利，更谈不上达到有效通知的效果。在北京律政信息技术有限公司与华为软件技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，由于律政公司提供的授权文件不仅授权链不完整，而且存在重大瑕疵，据此并不足以证明其享有涉案短视频的信息网络传播权及维权权利，因此被驳回起诉。②参见北京律政信息技术有限公司诉华为软件技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京互联网法院（2020）京0491民初2265号民事判决书。该项问题相对而言容易解决，只需权利人尽到提交完整的授权文件的义务即可。其二，是否附有筛查、定位侵权视频作品的具体信息，以便平台及时删除，避免损害扩大。该项规则具体源自《信息网络传播权保护条例》第14条中的“须删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地”。《民法典》1195条并没有此项规定，但实践中却通常将此项条款作为一般要求。在很多情况下，权利人在提供侵权的初步证据时，可能会提供短视频的网址、链接、截图等信息，因此上述的要求可能会被包含在侵权的初步证据中。但将该款条件独立出来作为强制规定并不合理，于权利人而言未免过于严苛，无形之中使之承担了较多的技术性筛查工作，而现实中的大量著作权人并没有收集这些证据的能力。如果权利人想要最大程度上地把侵权短视频全部删除，未尝不可仅提供一些可供筛选的信息，然后将审查工作交由平台进行。首先，基于平台提供自动接入、搜索、链接、网络信息存储等网络服务之定位，其应当预见到这些服务将导致网络侵权泛滥的可能性，据此承担一定的注意义务，并且具备与之相匹配的审查能力。其次，短视频虽“短”，但包含的信息量并不少，譬如背景音乐、字体等都可能成为被侵权的对象。平台在被设计之初，考虑到其服务定位，就已经开始提供制作短视频所需的部分材料信息，比如设置专有的曲料库等。因而对于这些可能遭受侵权的对象，平台的技术措施具有审查不同素材的先天优势。最后，这也是平台良性发展之必然要求。在当前激烈的市场竞争的环境下，规范自身的审查过滤机制，打造一个安全、健康、守法的线上信息存储平台，才能激励更多原创作者在该平台上发布独创作品，扩大影响力，巩固行业地位。
第二，违反“反通知”的后果不明确。反通知规则具体包括“转通知”“反通知”以及“二次转通知”。在短视频的语境中，“转通知”是指短视频平台接到通知后，应当及时将该通知转送发布涉及侵权视频的用户。而“反通知”是指用户接到通知后，可以向平台提交不存在侵权行为的声明。“二次转通知”是指平台在接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。设置反通知制度，就是赋予网络用户以抗辩的权利。①参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第99页。然而，在网络用户行使这一权利的过程中，短视频平台违反流程的后果却并不是那么明确。首先，如果平台在接到通知后没有及时转送，仅仅采取了删除、屏蔽等措施，且最后证明用户并未侵权，此为权利人错误通知的情形，根据《民法典》的规定，权利人应当承担责任。但平台的未通知其实对于损害结果的扩大亦有过错，乃当为不为，应当与错误通知的著作权人一起对受害人承担责任。至于承担责任的比例，应当由立法予以说明。其次，平台接到未侵权的声明后，是否需要对其进行审查，如果应当审查，则应为形式审查还是实质审查，仍有争议。最后，如果平台接到通知后并未及时转送，仅采取了删除、屏蔽等措施，根据《民法典》1196条第2款的规定，在平台终止措施之前，用户发布的短视频很可能一直处于被删除、屏蔽的状态。平台不积极的行动，可能会极大地损害用户的利益。这种情况特别容易发生在涉及二次创作的短视频作品上，而正是此类作品更需要立法的保护。因为在恰当的限制与引导下，二次创作短视频对热播作品的再创作不仅能够为原作吸引大量流量，提高原作的知名度，也能促进短视频产业的发展，达到互利共赢的结果。因此，平台违反“反通知”的后果应当通过出台相关司法解释进一步明确，以保障用户的权利。
知道规则，是权利人的另一条救济途径，如果有证据证明平台违反知道规则，可直接排除通知规则的适用。因此，有学者认为其应当是网络侵权的一般条款，而通知规则是例外。②参见薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年第4期。无论是在学理上，还是在实践中，是否尽到合理的注意义务都被认为是判定网络服务提供者“知道或者应当知道”的重要标准之一。然而，对于如何界定注意义务的内涵及其边界，现实中存在诸多困难。
第一，立法、司法、学理上，注意义务内涵都尚未明确。我国现行法律规范中，网络侵权的“注意义务”仅见于《信息网络传播权规定》第11条第1款。学理上，有学者根据当前的理论研究成果和司法实践状况，主张将版权注意义务分为普遍审查义务、特殊审查义务与被动注意义务。③参见王杰：《网络存储空间服务提供者的注意义务新解》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期。而在司法实践中，也有法院在裁判文书中阐述了自己的观点，比如在重庆广电英度传媒有限责任公司与北京爱奇艺科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院指出，网络视频平台的注意义务应当根据其经营模式、用户、上传作品的类别、审查的成本等予以调整，区分为一般的注意义务、更高的注意义务，甚至事前审查义务。④参见重庆广电英度传媒有限责任公司诉北京爱奇艺科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初7351号民事判决书。事实上，这些分类或多或少有重合之处，只不过表述有所不同。将事物进行分类，是更好地认识其本质特征的一种途径，对于“注意义务”也是如此。从反面来讲，对“注意义务”的分类指称的非标准化、非统一化也间接证明了其内容的内涵及外延存在界定模糊的问题。所谓“被动注意义务”，是指通知规则中，短视频平台接到权利人的通知后，有采取必要的措施的注意义务。毋庸置疑，这一注意义务无论是立法还是司法都获得普遍认同。但另外两类注意义务在现实情况却难以真正区别开来。“事前审查义务”或者“普遍审查义务”，皆指网络服务提供者对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的义务。根据《信息网络传播权规定》第8条的规定，我国当前的立法倾向是，免除短视频平台作为网络服务提供者的一般的事先审查义务。短视频种类繁多、表现形式多样，若设置统一的过滤筛查机制，可能会导致部分“无辜作品”的“错误删除”，打击优质作品创作的积极性。而且短视频平台的规模大小、涉及领域、运营模式等都各有区别，如果为每一个平台匹配相同的义务，可能会导致判定标准过于僵化，不利于行业的发展。在司法实践中，这一倾向也被接受和采用。在上海翡翠东方传播有限公司与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，一审法院综合考量24个1至9分钟的涉案视频的时长较短、内容分散，加之可能存在构成合理使用等需个别判断的复杂情形，仅标题包含涉案影片的名称尚不足以构成明显的侵权信息，而且客观上也难以仅凭标题等字样即对海量短视频进行全面、主动的审查，或者事先进行关键词屏蔽，由此法院认为平台不负有一般性的主动审查义务。①参见上海翡翠东方传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初8303号民事判决书。
第二，部分案件中，法院对更高的注意义务的认定超越现有法律的规定。对于涉及到处于热播期的影视作品或综艺节目、高知名度的作品、平台的特殊运营机制等因素的案件，法院表现出不同的态度。比如，在上海新创华文化发展有限公司与杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，由于相关影视剧权利方将影视剧、尤其是热门影视剧的信息网络传播权授权给个人用户的可能性很小，个人用户有较大可能是通过视频网站下载并制作素材视频，随后未经权利人许可将视频上传至“配音秀”软件。这种经营模式客观上存在诱导用户上传侵权视频的较大风险，平台主观上亦能够预见到“配音秀”软件中可能存在侵权视频，由此而认定“配音秀”作为平台方在侵权审查上负有较高的注意义务。②参见上海新创华文化发展有限公司诉杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初25717号民事判决书。同样地，在湖南广播电视台与广州市千钧网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，跨年演唱会的制作需要花费大量的人力、物力、财力，具有较高的知名度，相关权利人不会将作品在互联网上免费发布供公众无偿下载或播放，因此作为专门从事影视、娱乐等的视频分享平台对用户上传的视频内容应有更高的注意义务。①参见湖南广播电视台诉广州市千钧网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初1115号民事判决书。而在重庆广电英度传媒有限责任公司与北京爱奇艺科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院进一步扩大了“更高的注意义务”的考量范围，其基于平台为收费视频播放网站、上传用户为特殊“自媒体”用户、涉案作品为制作成本较高的电视综艺节目、涉案视频名称含有“重庆卫视”等明显的权属信息等多方面因素，综合考量认为爱奇艺公司应该履行更高的注意义务。②参见重庆广电英度传媒有限责任公司诉北京爱奇艺科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初7351号民事判决书。这些认定事实上突破了《信息网络传播权规定》第11条第1款，平台仅对“直接获取经济利益”的短视频负有“较高的注意义务”的限制。而这些被额外考虑的因素，在很大程度上，与《信息网络传播权规定》第9条所列明的构成“应知”的部分条款相重合，比如考察网络服务提供者提供服务的性质、方式、引发侵权的可能性大小、传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度等。也就是说，未履行这部分注意义务将导致与构成“应知”相同的法律效果。这也直接导致，部分法院的逻辑为，先认定平台没有尽到合理的注意义务（此处的注意义务指“更高的注意义务”）后，一般紧随其后认定平台构成“应知”，进而判定其应当承担侵权责任。这种思维的后果，极大地扩大了注意义务的涵盖范围。事实上，在一定程度上已经等同于要求平台承担事前审查义务，这也是为什么那些被法院认定应负有“更高的注意义务”的平台最终都几乎毫无例外地承担了侵权责任的主要原因。可以看出，试图将普遍性的审查义务与更高的注意义务明显区别开来是几乎不可能的。这种尝试已经导致现有法律与司法裁判出现了部分割裂状况，长此以往，将不利于建立规范化、合理化、一体化的网络服务机制，对我国短视频产业的发展造成阻碍。因此，有必要将网络服务者的“注意义务”进一步规范化。
（三）损害赔偿的认定困境
在著作权侵权案件中，赔偿损失是常见的责任形式。然而，审判实践中平均判赔额较低等问题仍广泛存在。具体到短视频领域，以下困境亟待解决：
1.短视频法定赔偿适用泛化
短视频著作权侵权损害赔偿的相关规定主要涉及《民法典》第1185条和《著作权法》第54条，前者是惩罚性赔偿的原则性规定，后者第2款“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿”属于法定赔偿，法定赔偿作为著作权人在权利被侵犯的情形下获得救济的最后途径，通过规定具体范围、施以法官极大的自由裁量权，使得法官可以根据具体情况作出判决。相比于前置的“实际损失”“违法所得”“权利使用费”三种赔偿额计算方式，法定赔偿具有范围固定、下限低、跨度大等特征。作为一般赔偿的最后保障，法定赔偿的使用需要一定限度。然而，目前法定赔偿在著作权侵权损害赔偿中适用比例过高，与著作权法立法本意不符，超出了其应有的立法效果。
造成这一现象的原因包括下列几点：首先，短视频著作权侵权损害具有无形性、不易确定性等特征，不仅确认短视频独创性难度大，侵权实际损失、违法所得及权利使用费的计算难度也很大。在实际的侵权案例中，很难直接准确计算得出权利人实际损失、违法所得或权利使用费，这一实际操作中的困难大大提高了“实际损失”“违法所得”“权利使用费”规定的适用难度。其次，涉案短视频往往相对价值较低、传播范围和影响力也较小，因此诉讼标的也相对不高。同时，原告往往缺乏提起商业维权诉讼的能力，因而普遍不愿耗费较大的时间精力举证。而提起批量商业维权诉讼的原告多为法人，以获利为目的、追求案件数量、不重视举证责任，在无有力证据的情况下，通常出于尽快获得利益的目的直接请求法定赔偿，因此法院适用法定赔偿也就理所当然。如此以来，《著作权法》第54条的前三则规定完全沦为证据的“奴仆”，直接被其后的法定赔偿架空，法定赔偿则远远超出了应有的作用，直接从底部一跃而上，成为确定赔偿额的主要适用依据。
2.实务中惩罚性赔偿制度的适用率极低，作用有限
惩罚性赔偿随着《民法典》和《著作权法》进入知识产权的视野。《民法典》第1185条明确规定了在特定情况下权利人即被侵权人有请求惩罚性赔偿的权利。惩罚性赔偿制度是为了在使侵权人在受到侵权和维权时损失的利益得到完整填补的同时、对侵权人予以惩戒的责任制度，王利明教授认为惩罚性赔偿具有赔偿、制裁、遏制三个功能。①参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。同等情况下，适用惩罚性赔偿所确认的赔偿数额远高于法定赔偿，作为“填平原则”的一种例外表现，如果对惩罚性赔偿的适用不加限制，那么对侵权人而言只会增加不必要的负担、引起更多的诉讼争议。被侵权人如果对维权中付出的时间和精力毫无怨言或侵权程度未达到，抑或为了提高争议解决效率，那么一般规定足以完成损害赔偿责任的实现。
但是，从侵权责任法的角度来说，惩罚性赔偿作为侵权人承担损害赔偿责任的重要方式，除填补损失外，更重要的功能在于提示和警戒侵权人，防范侵权的再次出现，同时弥补被侵权人巨大的举证成本。对于主观恶性极大或情节极其严重的侵权行为而言，仅仅适用补偿性赔偿是有失偏颇的，不仅会挫伤被侵权人维权积极性，也难以遏制恶意侵权行为。不仅如此，对于短视频平台侵权而言，惩罚性赔偿还能够从一定程度上预防恶意侵权的出现，高额的赔偿金对短视频平台更不失为一种震慑，有利于督促平台履行应有的注意义务，反向促进平台内部监管机制的完善。
惩罚性赔偿制度对于扭转判决金额远低于原告诉求金额的现状有着不可忽视的作用。然而，从目前来看，惩罚性赔偿制度的实际运行效果显然没有达到立法预期。①参见詹映：《我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第1期。造成此现象的原因除法官的保守态度之外，也与原告需承担的举证责任密不可分。根据《著作权法》第54条相关规定，想要适用惩罚性赔偿首先需要确定赔偿数额，在已确定的数额上再确定惩罚倍数。而难度最大的一步，就是确定数额。确定数额的前提是能够通过“实际损失”“违法所得”“权利使用费”进行计算，然后根据侵权情节严重程度或侵权人主观心理状态，再确定是否适用惩罚性赔偿以及赔偿倍数。
相比于其他知识产权侵权，短视频的著作权及邻接权侵权，其侵权数额更加难以确定。原因在于短视频受到侵权后，侵权人所获利润与被侵权人的实际损失往往不相符合，甚至在侵权人获利的同时，被侵权人未受到经济利益的损失。而且，短视频侵权纠纷诉讼标的往往较小，难以认定侵权人的主观恶性。加之侵权情节一般比较轻微，影响范围有限，侵权人一般也不主张惩罚性赔偿，仅以弥补损失为主要诉讼目的。
3.短视频平台承担的连带责任实际为最终责任
《民法典》第1195条和第1197条构建了确定网络服务提供者责任的两大规则——通知规则与知道规则，共同规定了网络服务提供者与侵权用户承担连带责任时内部责任分配的基本方法。1197条规定了平台在负有“应知”“明知”义务下未采取必要措施所应承担的后果，即与该网络用户承担连带责任；
1195条规定了网络服务提供者违反通知规则应承担的责任，即虽然网络服务提供者不知道或者不应该知道用户侵权行为的存在，但在接到权利人侵权通知后没有及时履行采取必要措施的义务，应对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。二者作为认定网络服务提供者过错的方式，共同对平台侵权作出规制。
然而，从实际情况来看，在构成共同侵权的前提下，原告往往只起诉平台。以上海新创华文化发展有限公司与杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案为例，原告主张被告杭州秀秀科技公司提供的软件“配音秀”构成帮助侵权，而仅起诉该公司而非侵权用户，法院裁定原告该主张成立，被告应当承担连带责任，然而该公司承担损害赔偿责任后未选择向用户追偿。“平台就损害的扩大部分承担责任”的规定，在实务中往往虚置，不利于短视频著作权侵权的责任分担。
被侵权人往往只起诉平台的原因主要有以下几点：首先，平台的赔偿意愿和赔偿能力更高，能够满足被侵权人希冀获得最充分补偿的心理，因而被侵权人出于利益（赔偿）最大化的目的选择起诉平台；
其次，短视频著作权侵权不同于其他侵权，在侵权行为、损害后果以及侵权责任分配的认定上都不同于一般侵权，并不像一般侵权那样容易确认，因此被侵权人出于追求诉讼效率，也会选择赔偿可能性更高的一方作为被告；
再次，除了赔偿能力较强之外，平台向用户追偿也可能会影响社会大众对平台实力的评价，不利于平台社会声誉的维护，因此其追偿意愿较低。从结果来看，短视频平台承担了中间责任后，实际上很难向网络用户进行追偿，这也就意味着虽然名义上平台与侵权用户承担的是连带责任，但实际上为最终责任。
（一）涉案视频版权性判断方法的完善
1.明确短视频独创性认定标准
（1）明确短视频独创性判定的一般标准。“独创性”这一概念由“独”与“创”两个要素组成。“独”是指作品的表达独立形成，并非作者抄袭他人，这一点不难判断且学界已基本达成共识；
“创”是指“智力创造性”，其程度判断正是独创性判定的难点与争议点所在。①参见王迁：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社2021年版，第59-67页。对此，我国立法没有给出明确的答案，世界各国的判断标准也不统一。
采用作者权法体系的大陆法系国家从一开始便对“创造性”有更高的要求。例如，在荷兰，法院长期秉持“作品需带有作者个人印记”的观点；
在比利时，法院认为“只有作品是作者个性的表现且作者在创作时进行了创造性的选择，作品才可被称为作者的智力创作”。②See William W. Fisher II.，Recalibrating Originality，54 Hous. L. REV. 437 （2016）.在这样的标准之下，短视频需要达到一定的创作高度才能被认定为作品。相较之下，采用版权法体系的英美法系国家最初对独创性的要求极低，只要作者付出了一定的劳动，其作品就可被认定为具有独创性。这被形象地成为“额头流汗”原则。直至1991年Feist Publications，Inc. v. Rural Telephone Service Co.一案确立了与以往不同的标准。该案中，法院认为作品至少具有一些最低限度的创造性。创造性的必要水平非常低，即使少量也足够了。这便是“最低限度标准”，较之大陆法系的认定标准更为宽松。若适用该标准，将会有更多短视频被纳入视听作品的范围从而受到保护。
经比较分析可知，两种法系采用的不同标准为作品的构成设置了不同的门槛，如何选择决定着短视频受保护范围的大小。对于短视频独创性的认定，适用“具有一定创作高度”标准有以下不足：第一，短视频具有时长短、制作简单、创作门槛低、偶然性强、全民参与度高等特点，若采用该标准则不仅无法给予短视频全面的保护，还会形成垄断局面，打击用户创作热情，阻滞短视频行业的发展，与著作权法“保护创作”的理念相违背。第二，该标准包含了太多主观因素，扩大了法官自由裁量的范围，反而增加了短视频独创性的认定难度，无法有效遏制同案不同判的现象。“最低限度标准”则很好地回避了上述不足之处，具有更强的可操作性。
有学者认为，采取“具有一定创作高度”标准有助于提升短视频的整体质量。①参见孙山：《短视频的独创性与著作权法保护的路径》，载《知识产权》2019年第4期。这一观点看似有一定的正确性。但是，根据《著作权法》第1条，该法的目的在于保护著作权与创作、促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，引导提升作品质量的任务并不归属于著作权法，著作权法无力承担也不应承担此项责任。若只因上述优点就采用更高的标准，导致大量短视频因达不到要求而无法得到著作权上的保护，无疑是本末倒置、因小失大。无论从短视频的发展角度还是司法实践角度，采取“最低限度标准”都更为合理。
（2）对“最低限度标准”予以细化。整体上，应根据连续画面进行综合判断；
局部上，应根据制作过程具体分析。要比对两个短视频是否存在实质性相似，可首先从视频的整体视听效果入手。短视频由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，其整体视听效果的呈现依托于连续的画面，而连续的画面又由视频内各个元素排列组合而成。②参见马治国等：《用户原创短视频的独创性》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2020年第5期。作者通过自身的构思，实现对特定元素的组合编排，以达到一定的表达效果。由此可见，对于元素的组合、编排才构成该作品的“表达”，是其作品“智力创造性”的体现，某个具体元素的独创性对短视频整体视听效果的影响微乎其微。即使作者使用平台提供的模板或元素进行创作，也不能就此否定这类短视频的独创性，而需根据视频的整体视听效果和连续画面综合判断其是否属于著作权法意义上的视听作品。
短视频的制作流程一般可分为前期、中期和后期三个阶段。在前期，作者往往会为拍摄进行相应的准备工作，比如确立观点、选择素材与道具等。根据思想与表达二分法，短视频所传达的观点属于思想层面的内容，不受著作权的保护，讨论其独创性没有意义。因此，考察作者对于素材和道具的选择即可。一般来说，选择空间越大，产生的表达方式越多，作者创造出新的表达方式的可能性越大，短视频具有独创性的可能就越大。在中期，即短视频的拍摄阶段，镜头选取、拍摄角度、转场设计等方面均可体现作者个性化的取舍与安排。后期处理包括使用特效与背景音乐、增添字幕、配音等等。这些属于技术手段层面，有时还要依托于一定的专业能力才能达到理想的效果，为表达的多样性增添了更多可能。需要说明的是，短视频的制作并非包括上述所有过程，短视频三个阶段所呈现出的独创性不是“与”的关系，而是“或”的关系，即短视频在任一阶段中体现出独创性都应被认定为视听作品，从而受到狭义著作权的保护。例如某些剧本类短视频，即使作者在中期只进行了机械的录制过程，在后期也并未添加任何特效，但由于其在前期会进行台词设计、场景布置等工作，故可重点考察该视频在前期阶段所体现的独创性，从而认定该视频是否属于作品范畴。
综上，当前的工作重点是尽快确立“独立完成+最低限度标准”的独创性认定标准与配套规范，再根据个案，将短视频的连续画面作为判断客体，结合短视频制作过程具体分析，从而确认其是否属于视听作品。当然，短视频并非除了视听作品就全是录像制品，因为根据《音像制品制作管理规定》，只有具备音像资质的主体才可制作录音录像制品。故符合独创性认定标准的短视频为视听作品，受著作权保护；
不符合标准、创作主体无音像资质的短视频为录像制品，受邻接权保护；
既不符合标准，创作主体又无资质的短视频则不受法律保护。
2.优化立法，构建双轨制合理使用制度
首先，应优化立法模式。“表达自由和著作权保护都是当代立宪精神的具体体现，将两者协调与统一起来的著作权制度主要就是合理使用制度。”①梁志文：《作品不是禁忌——评〈一个馒头引发的血案〉引发的著作权纠纷》，载《比较法研究》2007年第1期。随着互联网相关技术的发展进步，不断有新的侵权形式出现，表达自由与著作权保护之间也产生着新的冲突。为更好地适应现实情况，修订后的著作权法在列举了12种具体的合理使用情形后，新增了“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底性条款。这一新增条款改变了原先封闭立法的模式，为符合合理使用的情形增添了更多可能，对于重新平衡表达自由与著作权保护确有一定作用。然而，寄希望于著作权法之外的其他法律去规定新的权利限制可行性并不高。②参见王迁：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社2021年版，第309页。要使立法具有更强的稳定性，更能适应数字化技术日新月异的发展变化，还需增设相适应的原则性规范，即通过概括加列举的立法方式，将原则性条款与具体情形规定相结合，一方面保留原先的立法模式，另一方面以原则性条款进一步兜底。③参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》（第四版），中国人民大学出版社2020年版，第320页。除此之外，还应当尽可能地全面列举法定豁免情形以增强合理使用行为的明确性和可预见性。④参见李杨：《著作权合理使用制度的体系构造与司法互动》，载《法学评论》2020年第4期。由此，当涉案短视频既不符合“个人使用”的情形，也非介绍、评论、说明类视频，亦不可适用“法律、行政法规规定的其他情形”这一条款时，就可依据原则性规范判定其是否属于合理使用。
其次，在“三步检验法”基础上构建双轨制合理使用制度。“三步检验法”是指某一作品符合对既存作品的合理使用需满足三个条件：第一，只能在特定的特殊情况下作出；
第二，与作品的正常利用不相冲突；
第三，没有不合理地损害权利人的合法权益。修订前的《著作权法》罗列出合理使用的12种具体情形，是对“三步检验法”第一步的规定；
修订后的《著作权法》进一步引进了上述方法的第二步与第三步，从而正式明确了判断合理使用的“三步检验法”。⑤参见蔡斐、王啸洋：《新〈著作权法〉对短视频作品版权的保护》，载《青年记者》2021年第11期。事实上，“三步检验法”属于宣示性条款，为原则性规定，并非可以量化的合理适用判断标准，本身具有一定的抽象性和模糊性。①参见李杨：《著作权合理使用制度的体系构造与司法互动》，载《法学评论》2020年版第4期。结合我国立法来看，规定的具体合理使用情形使得“三步检验法”第一步的判定难度不大，重点与难点应集中于第二步“不得影响该作品的正常使用”与第三步“不得不合理地损害著作权人的合法权益”的认定。因国内缺乏相关司法解释与具体参照标准，故可借鉴国际条约与相关文件释明“三步检验法”中的重要概念。②参见蔡斐、王啸洋：《新〈著作权法〉对短视频作品版权的保护》，载《青年记者》2021年第11期。根据世贸组织争议仲裁委员会的解释，第二步可从经济利益角度进行认定，即合理使用行为不得与著作权人可期待利益之间形成竞争关系而致后者遭受重大损失；
第三步为辅助性的程度判断方法，可结合比例原则进行理解。合理使用行为本就会对原著作权人造成一定损害，只要损害不超出使用方法与目的的必要限度，则不会构成侵权。③参见熊琦：《著作权合理使用司法认定标准释疑》，载《法学》2018年第1期。
厘清“三步检验法”相关概念的内涵之后，可引入美国四要素检验法辅助进行第二步与第三步的判定。《美国版权法》第107条规定，判断合理使用时应考虑以下因素：使用的目的和性质；
被使用作品的性质；
被使用部分的数量和重要性；
对作品潜在市场或价值的影响。具体来说，便是在认定“三步检验法”第二步与第三步时，综合考虑以上四个因素。这样的结合可行且合理，包含以下三方面考虑：第一，两种制度都体现了利益平衡原则，皆为著作权合法性边界的界标，以解决使用者与著作权人的冲突为最终利益导向，两者结合可使得合理使用制度充分吸收不同制度模式的优点。第二，最高人民法院曾于2011年发布相关文件，指出在认定合理使用时可考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数和质、使用对作品潜在市场或价值的影响因素。④参见王迁：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社2021年版，第309页。可见，最高人民法院对于在合理使用问题上适用美国四要素法的做法持默认态度。第三，我国司法实践已经存在使用美国四要素法的相关案例，积累了一定经验，基本不会存在“水土不服”的问题。例如，在上海箫明企业发展有限公司与西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案二审判决中，法院便提出综合考量四要素对作品的合理使用作出判断。⑤参见上海箫明企业发展有限公司诉西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京知识产权法院（2020）京73民终1775号民事判决书。但是，虽然存在上述合理性，在当前法律规制下，适用四要素判断方法依然于法无据。此外，在双轨制合理使用制度基础之下，需注意结合个案分析，于保护作者权利和促进社会进步之间进行理性的利益衡量。
最后，结合“转换性使用”解释“适当引用”条款。在美国的司法实践中，“转换性使用”主要是对四要素判定法中第一要素“使用目的和性质”的判断方法。①参见陈颖：《用户创造内容的著作权保护：定位、困境及出路——以〈著作权法〉第三次修改为切入点》，载《湖南社会科学》2022年第1期。作为理论的提出者，美国的勒瓦尔（Leval）法官认为在使用原作品时必须增添新的表达、新的美学内容，从而使作品呈现出新的价值和理念，而非单纯地展示原作品本身的美感。②参见袁峰：《网络影评类短视频合理使用问题研究——以转换性使用为视角》，载《中国出版》2019年第3期。转换性程度越大，意味着新作品贡献的创新性内容越多，同时说明新作品对原作品的负面影响就越低，从而构成合理使用的可能性越大。③参见王迁：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社2021年版，第288-289页。“转换性”的认定要求创作者在使用原作的基础上能创造出不同于原作的新的内容，正好契合我国著作权法激励创作与促进文化繁荣的宗旨。
结合短视频行业迅速发展的现状，利用“转换性使用”判定“适当引用”的意义体现在以下几个方面：第一，扩大著作权法能容纳、保护的短视频类型，为介绍、评论、说明类以外的短视频被认定为合理使用提供可能。例如鬼畜类视频，虽然作者的剪辑目的可能只是搞笑娱乐，超出了我国适当引用条款中的目的范围，但在“转换性使用”的理论视角下，只要这类视频满足某种程度的转换性，就可被评价为合理使用。第二，打破引用量的限制，即“适当引用”不等于“适量引用”，“大量引用”也有可能被认定为“适当引用”。④参见陈颖：《用户创造内容的著作权保护：定位、困境及出路——以〈著作权法〉第三次修改为切入点》，载《湖南社会科学》2022年第1期。“转换性使用”理论关注的是新作品的新增内容，而“引用量”的重点在于新作品中的原作品内容，即使新作品引用的数量偏大，但只要其使用目的和性质发生了一定程度的转换性，就有构成合理使用的可能。当然，“大量使用”也应服务于介绍、评论某一作品，说明某一问题或者其他有利于社会公益目的的合理需要。⑤参见王迁：《电影介绍节目著作权侵权问题研究》，载《中国版权》2014年第2期。例如电影介绍类短视频，如果引用了大量能够反映电影主要情节的镜头，而介绍评论的内容很少，那么这样的短视频显然不构成合理使用。在实践中，有用户以解说的名义，将长视频作品剪辑拆分为好几个短视频上传至平台供他人观看。或许单个短视频所涉及的镜头不多，但所有相关短视频合在一起便可呈现出长视频几乎全部内容，构成了对原作品的实质性替代，超出了合理使用的范围。因此，在判断短视频是否构成合理使用时，有时还需要结合平台上的其他相关短视频概括分析。
需要注意的是，“转换性使用”是判定合理使用的重要标准，但是构成“转换性使用”并不必然构成合理使用。“转化性使用”理论虽扩张了合理使用的适用范围，但也应避免因过度扩张导致著作权保护与自由创作失衡的问题。判断短视频是否构成合理使用时，当其符合“转换性使用”后，要进一步判定其是否与作品的正常利用相冲突，以及是否不合理地损害权利人的合法权益。
（二）平台侵权认定困境的解决途径
1.建立上传作品分流量级实名制度
为避免平台伪装自媒体，引诱、帮助侵权，牟取利润，应当建立按照流量大小分层级的实名制度。短视频获取收益的重要方式便是获取流量。对于一些播放量低、浏览量少、点赞数少的短视频，即使侵权，对著作权人的损害也微乎其微，而且这类视频或为粗制滥造、市场逐渐淘汰之物，或侵权非常明显，通过平台自身的审查较容易查找并删除，没有必要要求用户实名。而对于那些播放量高、浏览量大，点赞数多的短视频，一旦侵权成立，将对著作权人造成较大损失，而且这些损失通常情况下难以具体计算，因此有必要严格监管之。短视频平台业界可以联合起来，对不同类别的短视频的流量算法规定不同的需要实名的临界值，政府必要时候可以作出相关的指导和建议。互联网的伟大之处在于让每个人更接近自由，但借此获益的人时也要付出相应的代价。因此，笔者认为划定一定的界限，使中高获益群体承受实名带来的不利，相较之下，比完全、彻底的实名制度，应该更能解决当下面临的难题。
2.采取最低标准的初步侵权的证明
考虑到《民法典》颁布前恶意投诉占总的通知数的比例惊人，有不少以此为手段打压同行对手，进行不正当竞争，司法实践中要求提供额外的侵权的链接、定位等无可厚非。但自从《民法典》规定“权利人错误通知，无论善意或是恶意，后果均由其承担”之后，恶意通知的情况应该有所改善。另外，根据2021年《中国短视频版权保护白皮书》的调研结果，著作权人普遍面临作品被侵权但有些根本无从得知；
即使发现，在海量侵权的环境下也难以全面排查，向平台举报维权时也将面临流程复杂、要求提供的资料过多、得到回复的周期过长等一系列问题。因此，将初步侵权的证明标准放宽至最低限度，或许可以更好地保护著作权人的权益。合格的通知只需满足以下三点即可：其一，自身的真实身份信息，比如自然人的身份证明、法人的营业执照等；
其二，主张对方侵权的证明文件，比如作品的权属证明或者授权文件等；
其三，所被通知平台上存在侵害其权益的事实，可以是原作与侵权短视频的对比图、背景音乐重合度等。至于侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地，不应当强加于短视频用户，这是平台所负担的注意义务范围。在著作权人提供的通知附有上述三项后，平台就应当利用其所具备的审查能力，最大范围内的删除、屏蔽或者采取其他手段制止侵权行为。至于平台采取措施是否及时、耗费的时间是否合理、是否在其能力所及范围清除了所有侵权作品等，都应交由法院来综合实际情况判断。
3.通过司法解释完善反通知的效力
如果违反通知规则，短视频平台将就损害的扩大部分与用户承担连带责任。违反反通知规则的后果亦应如此，即短视频平台应就损害的扩大部分与权利人承担连带责任。现有的法律仅仅规定“权利人对于错误通知应当承担责任”是不够的。既然反通知规则的设立目的是为了赋予用户以抗辩权，那么著作权人与用户的权利就应当是对等的，尽管法律没有释明，也应如是理解。另外，对于平台是否应当对反通知的声明进行审查，实质上也是同样的道理，即平台对通知的内容需要进行何种程度的审查，就应当给予对反通知的内容同等程度的审查。因此，对于违反反通知规则的后果应当参照违反通知规则的效果，若有其他例外情形，另作规定即可。对此，可通过司法解释，结合司法案例和具体实情，对以上问题予以明确。
4.建立一体化的事先审查机制
如今盗版泛滥现象日趋严重，法律现有的规则却将利益的天平倒向短视频平台，使著作权人陷于海量维权的困境，若不加以平衡，两者的冲突将愈演愈烈。应当明确的是，处于创作核心的著作权人才是更值得保护的对象。日益严峻的盗版问题，已经严重损害了权利人的利益。不少人以抬高初始版权的购买费用或者授权费用，来弥补盗版现象可能带来的无法计算的损失。此举无异于亡羊补牢，不仅不会使自己的利益得到补偿，而且对遏制盗版几无效果。并且，这种环境对提高民众的知识产权保护意识也极为不利。陋习难改，如果现在不及时遏制，今后治理那些习惯于通过互联网搬运传播、剪辑整合等不当手段侵犯他人作品权利的现象的难度也会加大。此外，人工智能、区块链等已经家喻户晓的高新技术，使过滤审查技术不再是不可能完成的任务，过去囿于技术难题引发的担忧可以逐渐打消。即使不是在今天，在未来的十几年内，这种技术也会被运用到网络平台治理的方式和手段中。2019年欧盟理事会正式批准的最新的欧盟版权法律《数字化单一市场版权指令》的第17条，规定了平台需要承担主动审查的“过滤义务”，已经开创了平台负有事先审查义务之先河。因此，赋予平台一定的事前审查义务已经是大势所趋。
通过建立一体化的事先审查机制，为短视频平台设置普遍意义上的注意义务，此前所谈到的一般的注意义务与更高的注意义务存在混同、难以区分的问题便可迎刃而解，而且有利于立法与司法的协调统一，营造良好的网络环境。对于在事先审查义务之外，应当适用通知规则，没有尽到合理的注意义务的短视频平台应当就损害的扩大部分承担责任；
而在事先审查义务之内，则应当适用知道规则，没有尽到合理的注意义务的短视频平台应当承担责任。可见，《民法典》现有的规则与事先审查机制两者结合适用，相得益彰，不仅使著作权人的权益得到更有效的保护，而且使得其与短视频平台皆从不确定的规则中解脱出来。
（三）损害赔偿问题的改进建议
1.丰富法定赔偿判决说理形式
近三年的侵权案例显示，几乎所有适用法定赔偿的判决书都采取“本院综合……的因素，做出下列判决……”的格式，如季凡、贾纪谦等与中国移动通信集团西藏有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，一审民事判决书中呈现的“本院根据作品的类型、使用费、被告侵权行为的具体情节以及两原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支等因素酌定被告赔偿两原告经济损失及合理开支25000元”①季凡、贾纪谦等诉中国移动通信集团西藏有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初637号民事判决书。。在案件事实清楚、证据充分的情况下，此种单纯列举判决影响因素而不展开详细说理的行文方式，虽然能够通过对影响因素的列举体现判决与侵权事实间的因果关系，但并未充分地说明各个因素对判决赔偿金额的影响程度，导致判决理由较为模糊。
因此，“本院认为”的内容撰写上应当加强说理，充分体现各个因素在裁判当中发挥的作用。例如某银行诉范某金融借款合同纠纷案，判决书内出具了各类详细数字表格，极大增强了判决书的说服力。②参见王鑫、王翠：《成都青羊区法院为判决书“一键瘦身”》，载中国法院网2021年7月24日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2021/07/id/6167653.shtml。对于著作权侵权案件而言，法院针对一些标的额较大的侵权案件可以采取多样的说理形式，将其呈现在判决书中。这样既对被侵权人承担举证责任方面有借鉴作用，使其在举证和查证过程中有迹可循，也有利于增强法官威信，强化司法公信力。
2.推广证据开示制度，明确举证责任
举证难、证据采信度低是阻碍被侵权人积极维权的一大原因，而通过借鉴英美的证据开示制度或能有效弥补这一缺陷。证据开示制度通过在审判前要求控辩双方及时向对方披露证据，以达到最大程度的透明公正。美国《联邦民事诉讼规则》早在1938年就对此做出了明确规定。③参见李华：《美国的证据开示规定及其借鉴作用》，载《理论探索》2009年第4期。我国实践中有类似的做法，但尚未制度化，因而亟需补充完善。美国的证据开示限于案情相对复杂的案件。根据公平原则，在借鉴时可以将其推广至所有案件的审前程序，通过对证据的完全公开，促进证据充分发挥作用，提高被侵权人的举证积极性。
在证据的认定方面，由于被侵权人往往为自然人，在被告为短视频平台的情况下为诉讼的弱势方，其举证能力也有限，对于证据的收集和排除能力多停留在初步认识水平，过高地要求证据的证明力往往只能加大其举证的难度。因此，可以根据实际情况，以提高被侵权人举证积极性为导向，适当降低证据的证明力要求。
同时，由于短视频侵权具有同质性，很多权利人以获利为目的提起商业诉讼，诉请较高赔偿额而难以提供相应的证据，因而诉求也就不了了之。对于这部分原告，应当强化其举证责任，明确举证形式，对于其在查证过程中耗费的金钱、时间及精力成本，也应当在证据中体现，作为赔偿额的一部分来积极行使请求权；
通过明确主体举证责任，强制要求其提供与诉求赔偿额相应的证据，一方面能够促进其作出有效辩护，一方面能够强化事实认定，促进司法公正。
3.对法定赔偿施以量化方法并明确短视频侵权适用惩罚性赔偿的情形
目前，法定赔偿“五百元到五百万元”的跨度过大，如果不做任何分级或额度门槛设置，很容易导致“同案不同判”的后果。在适用范围上，从立法本意角度看，法定赔偿“应该不用就不要用”，但从司法实践来看，法定赔偿却是“能用即用”。①参见丁文严、张蕾蕾：《知识产权侵权惩罚性赔偿数额的司法确定问题研究》，载《知识产权》2021第2期。因此，为限制法定赔偿的泛化，首先应当要求逐一尝试适用“实际损失、违法所得、权利使用费”的方式确定赔偿额，只有在都无法确定时才采用法定赔偿，通过限制适用顺序在一定程度上遏制法定赔偿的泛用。除此之外，可以参考英美的分级制度，即在现有的法定赔偿范围根据短视频侵权的性质进一步细化，在较大的赔偿额跨度范围内分设三个或多个层次，分别适用于不同的情况。例如，五百元至五万元为第一档，五万元至五十万元为第二档，五十万元至二百万元为第三档，二百万元至五百万元为第四档，其区分标准主要是主观恶性、侵权严重程度和案件的影响力等因素，其中具体量化标准需参考专家意见。对法定赔偿额分级，根据案件具体情况划分入档，有利于在宽泛的赔偿额范围内限定较小的确定赔偿额范围，提高裁判准确性，也能够有效促进短视频著作权侵权适用法定赔偿的精细化，改善实务中法定赔偿“就低不就高”的问题。
不仅如此，确定法定赔偿额时，应将短视频侵权案件与其他视频类作品区分开来，更多考虑短视频平台规模等因素对侵权行为的影响，这对于强化超大网络服务提供者平台的注意义务也有促进作用。在《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中，短视频与电视剧、电影等其他视频作品确定法定赔偿的考量因素相同。但是，短视频无论从形式上还是判断标准上都完全不同于其他种类的视频，如档期、票房收入等难以同其他视频作品保持一致的计算标准，且短视频本身时长范围较窄，也难以将时长纳入考量因素。因此，针对短视频需要专门化规定。
惩罚性赔偿要求侵权人主观上故意且情节严重，且只有当被侵权人主动请求适用时才有可能适用。适用惩罚性赔偿的前提条件是确定实际损失、违法所得或者权利使用费，以确定的数额为基数进行倍数计算。在倍数适用上，可以看到一到五倍的设置赋予法官的自由裁量空间较大，因此除了明确各因素对于裁量的具体影响外，还需要设置相应的分级计算模式，根据侵权人主观恶性大小和情节严重程度等因素，划定不同倍数适用的不同条件与程度以提高惩罚性赔偿的适用可能性；
同时，明确规定著作权侵权适用惩罚性赔偿的情形与分级计算模式配套适用，能够促进惩罚性赔偿的本土化发展。在短视频著作权侵权案件中，应当参考商标权侵权的相关规定，对著作权恶意侵权明确适用惩罚性赔偿，以起到威慑和惩戒的作用。
4.立法补充完善“损害的扩大部分”
《民法典》第1195条规定了网络服务提供者违反通知规则承担连带责任时内部责任分配的基本方法，即网络服务提供者需对“损害的扩大部分”承担责任。但是，目前立法对于确认扩大部分的方式方法却没有明确规定。并且短视频著作权侵权有其特殊性，在平台与用户构成共同侵权时，难以明确认定短视频平台行为对于损害扩大部分的影响，因果关系不甚明确，导致实践中该条规定难以直接适用。因此，应当对“损害的扩大部分”予以明确规定。
内容上，损害的“扩大部分”是平台未及时采取必要措施的后果，因此，可以将平台收到通知作为一个时间节点，把平台从收到通知到采取措施之间的时间作为计算损害扩大部分的根据。在实务中，平台作为被告常常在诉讼开始后采取删除等措施，此时应当将诉讼程序开始后的时间也算入其中。仅就短视频著作权侵权而言，还应当考察平台从收到通知到做出删除行为的反馈效率以及反应时长对侵权损害后果的影响。
形式上，可以通过司法解释的方式对“扩大部分”的范围和计算方式作出详细说明，并针对具有特殊性的著作权甚至整个知识产权领域作出特别规定，不仅仅使用“扩大部分”这一难以具像化的表述来分配责任，而应当试图建立更加具体、明确、易于操作的标准。网络服务提供者责任范围的明确不仅有利于个案中赔偿额的计算，更能促进其积极履行相应的注意义务，从传播过程中阻止侵权损害后果的扩大。
短视频平台著作权侵权涵盖短视频的著作权客体属性、平台过错与注意义务、损害赔偿等焦点的认定，是涉及《著作权法》《民法典》等法律规范的复合性问题。为妥善处理此类纠纷，实现对短视频这一新兴产业的知识产权保护，不仅需要对现有规则进行进一步细化和完善，还需及时构建符合实际、回应现实需求的新规范、新制度，打造科学合理的互联网著作权保护法律体系。行政机关、行业组织、短视频平台、短视频创作者等主体应共同参与，加强监管与自我管理，形成多方合力，从源头减少侵权行为的发生，共同营造清朗的网络空间，维护短视频行业和互联网经济健康有序发展。
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