聂立泽，梁 熙
(中山大学 法学院，广东 广州 510000)
随着我国经济社会稳步向前发展，城镇化率逐年提高，高楼林立带来了新的社会治理难题——高空抛物。由此，刑法的介入即产生了必要性。“如果社会本身是动荡不安的，就必须通过惩罚来确立样板，因为相对于犯罪的样板，刑罚本身也是一个样板。”[1]经过立法机关的不懈努力，高空抛物罪最终作为一个独立罪名通过《刑法修正案(十一)》正式出台。尽管有观点认为高空抛物罪的设立仍有待商榷，但如今立法工作已尘埃落定，本罪亦已生效一年有余，如何保证司法机关准确适用高空抛物罪，使其发挥应有的效用，从而惩治并遏制高空抛物行为，才是首要且亟待解决的任务。据此，本文首先对高空抛物罪的司法适用现状进行实证分析，指出其中存在的疑问与不足之处；
而后从刑法教义学的角度，深入分析论证高空抛物罪的保护法益、罪质及其构成要件；
最后对处理高空抛物案件时可能面临的竞合疑难进行阐释，以期对司法实务有所裨益。
笔者利用“威科先行”法律信息库，搜集高空抛物罪设立以来全国各级法院适用该罪的一审判决书，随机阅览30份并记录案件事实后，汇总得到表1。
如表1所示，我们大致可以从三个维度窥见本罪的犯罪特点及司法适用现状。第一，从抛掷地点及高度来看，本罪多发于住宅楼，且抛掷点的楼层数往往较高。然而，在多份判决书中，抛掷地点及高度并未在判决书中明示，使得“高空”这一构成要件在司法实践中频繁被架空。第二，从抛掷的物品来看，以上所有判决中被抛掷的物品经过下坠都能够产生较大的破坏性，均足以对人的生命、身体或者公私财产造成严重侵害。众所周知，本罪属于轻罪。若要求行为人抛掷以上“高度危险物品”方能构成本罪，明显与立法原意及本罪的体系地位不符。第三，从实害结果来看，有的案件没有造成实害，而有的案件却造成了实害，并且，造成实害的样态也不尽相同。本罪要求行为“情节严重”的才构成犯罪，对于存在实害结果的案件，法院径直认为其行为“情节严重”尚且存在合理根据，但对于未发生实害结果的案件，许多法院对高空抛物行为“情节严重”的论证不甚清晰，鲜有判决明确指出被告人的行为为何“情节严重”。如此一来，极易形成“存在高空抛物行为即属于情节严重”的错误逻辑，进而产生错判。
表1 高空抛物相关情况统计
(一)高空抛物罪的保护法益
《刑法修正案(十一)》生效至今，尚无针对高空抛物罪的司法解释出台，致使本罪的部分构成要件仍含混不清——何谓高空？情节严重包括哪些情形？过失心态能否构成本罪？这些问题都亟待清晰、准确的回应。笔者认为，解决前述疑难的关键在于对本罪客体即本罪保护法益的理解和把握。犯罪的本质是侵犯法益，在对具体犯罪的构成要件进行解释时，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，使符合该构成要件的行为确实侵犯了该刑法规定所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现[2]65。
对此，学界有观点认为，本罪的保护法益是公共安全[3]，笔者对此持怀疑态度。从法条定位上看，《刑法修正案(十一)》将高空抛物罪规定在《刑法》分则第六章(妨害社会管理秩序罪)第一节(扰乱公共秩序罪)中。从规定的刑度上看，本罪法定刑为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，属于轻罪的范畴；
从立法的技术上看，刑法规定高空抛物行为“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。立法者如此安排，显然意在重点预防与打击扰乱公共秩序的、法益侵害性较为轻缓的高空抛物行为，这与我国的实际情况基本吻合。随着我国城市化进程的加快，高层建筑的数量也在迅速增长，由此带来的一个新的社会治理难题即是高空抛物问题。相关资料显示，在高空抛物罪出台以前，对于高空抛物行为多以以危险方法危害公共安全罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等犯罪论处[4]。由此观之，高空抛物罪的设立并不是对高空抛物行为进行刑事规制的出发点，一些高空抛物行为在过去同样会面临刑事处罚。然而，过去依刑法对高空抛物行为进行处理大体上是考虑到其严重的法益侵害性，例如高空抛物危害公共安全、致人死亡、致人重伤等等。对于诸如高空抛掷厨余垃圾、宠物粪便等扰乱公共秩序的、具备低度法益侵害性的行为，刑法则存在处罚真空。应当看到，在越来越强调公共利益、环境保护的今天，高空抛物罪的设立有力推动了司法机关对高空抛物行为的认识进一步深化，促使司法机关以法益侵害性为依据，主动对高空抛物进行梯度划分、类型化打击。对于法益侵害性严重或造成严重后果的高空抛物行为，继续以重罪处理，做到罪责刑相适应；
对于法益侵害性轻微，扰乱公共秩序或仅造成轻微后果的高空抛物行为，坚决以本罪论处，凸显法益保护原则。
至此容易得出一个结论：本罪的保护法益是公共秩序。但是，依照我国刑法通说，“公共秩序”属于同节客体。处于《刑法》分则“扰乱公共秩序罪”这一节中的罪名都侵害了公共秩序，但不同犯罪的行为手段、对象等因素不同，导致法益受侵害的样态也不尽相同。所以，各罪的保护法益应是有所侧重的。例如，妨害公务罪与破坏计算机信息系统罪均位于“扰乱公共秩序罪”这一节中，但前者的保护法益为公务，后者的保护法益为计算机信息系统的安全，二者存在显著差异。由此观之，对于高空抛物罪保护法益的认定不能仅仅停留于“公共秩序”。结合高空抛物罪的行为特点，笔者认为本罪的保护法益是“公共场所秩序”。然而，这样的表述仍然不够准确。“公共场所秩序”属于集体法益的范畴，有必要将其进一步还原为个人法益。毕竟，“集体法益本身不是目的，而只是保护个人法益的一种手段。形式上，集体法益以制度、秩序为内容，但实际上，制度也好、秩序也罢，都是为了满足人们更自由、更美好生活的需要”[5]。据此，笔者将“公共场所秩序”进一步还原为“不特定人在公共场所自由出入或停留的安全与顺利”(1)可能有人认为，“不特定人在公共场所自由出入或停留的安全与顺利”这样的表述，与公共安全法益的表述相近，使得本文又倒向了“高空抛物罪的保护法益是公共安全”的观点，从而陷入矛盾。实际上，本文并不否认高空抛物罪的实行行为存在危害公共安全的倾向。事实上，在刑法分则第六章中所规定的“危害公共卫生罪”“破坏环境资源保护罪”“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”等节的犯罪中，其作为扰乱社会秩序的犯罪，都会侵害“低位阶的”“不完整的”公共安全。以高空抛物罪为例，所谓“低位阶”，是指高空抛物罪典型的实行行为侵害人身安全的程度，较危害公共安全罪的实行行为侵害人身安全的程度低；
所谓“不完整”，是指高空抛物罪的实行行为一般只侵害不特定人的在特定公共场所的人身安全、财产安全，而危害公共安全罪的实行行为则一般侵害不特定或多数人的人身安全，其场所未必是公共场所。然而，既然本罪侵害的是“低位阶的”“不完整的”公共安全，就有必要对其保护法益进行精确描述，而不能笼统地认为本罪的保护法益是公共安全。。所谓“不特定人”，不仅是指人员的不特定，也包括人员范围的不特定，即可能出现在该场所的人员范围是无法划定的；
所谓“公共场所”，指的是不特定人能够自由出入或停留的场所；
所谓“安全”，既包括人身安全，也包括财产安全；
所谓“顺利”，是指不特定人的活动免于受到干扰或阻碍的状态。这样规定的优势在于：其一，有利于高空抛物罪与其他犯罪相衔接。对于造成被害人轻微伤害、轻微财产损失等结果的高空抛物行为，在不构成故意伤害罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪等重罪的情况下，由于其侵害了“不特定人在公共场所自由出入或停留的安全”，故仍可按本罪论处以实现罪责刑相适应。其二，有利于对不同程度的高空抛物行为进行区分，避免刑罚倒挂现象的出现。质言之，侵害不特定人通行“安全”的高空抛物行为与侵害不特定人通行“顺利”的高空抛物行为在法益侵害性的程度上有所不同，理应在量刑时有所区别。
(二)高空抛物罪的归责模式
众所周知，我国刑法理论以犯罪对法益的侵害形式为标准，将犯罪分为实害犯与危险犯。其中，对法益造成现实侵害的犯罪是实害犯，而仅对法益造成侵害危险的犯罪是危险犯。实际上，实害犯与危险犯之分不仅反映了不同犯罪侵害法益的不同样态，还折射出立法机关对不同犯罪归责模式的不同选择。具体到高空抛物罪，其罪状并未以造成一定实害结果作为其本身的构成要件，故本罪显然不是实害犯。有观点认为，本罪属于典型的危险犯[6]。而在“危险犯说”内部，还存在“抽象危险犯说”与“具体危险犯说”之分野。
持“抽象危险犯说”的学者在论述高空抛物罪之合理性时指出，在高空抛物罪出台以前，对于诸如“将喝完的酒瓶扔到暂时无人的楼下人行道上”的行为，由于其“并未造成法益侵害的紧迫危险”，而只产生了抽象危险，故不能以以危险方法危害公共安全罪论处。所以，“将仅产生抽象危险的高空抛物行为入罪化具有客观必要性”[7]。然而，这样的说法不无疑问。按照罗克辛(Roxin)的说法，“抽象危险犯罪，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下, 不需要在具体案件中出现一种危险的结果”[8]。我国学者针对抽象危险亦有精辟的论述：“抽象危险是一种拟制的危险, 一般情况下不需要对行为本身是否具有危险性作出判断就可以依据形式上的典型行为以肯定抽象危险的存在而因此具有实质的不法性。”[9]据此，一个行为要具备抽象危险，前提是其被法律规定为犯罪，亦即在法律上被拟制为具有抽象危险的行为。换言之，一个行为要先以抽象危险犯的归责模式被入罪，我们才能够认为此行为存在抽象危险。故此，在高空抛物罪出台以前，无论如何也不能说高空抛物行为存在抽象危险，这是其一。其二，通过高空抛物罪的对应法条可以看出，其明显并未采取抽象危险犯的归责模式。《刑法》第二百九十一条第一款明文规定，只有“情节严重”的高空抛物行为才作为犯罪处理，“将高空抛物罪视为抽象危险犯，显然无视本罪构成要件中‘情节严重’的要素”[4]。
持“具体危险犯说”的学者亦给出了理由：“高空抛物罪罪状中‘情节严重的’之表述或指向，正是具体危险犯的典型标签。”[10]笔者以为，这样的说法有待商榷。所谓具体危险犯，是指以行为本身已经对法益形成了具体的、现实的、紧迫的危险为犯罪成立条件的犯罪[11]。所以，具体危险犯的成立与否，关键在于具体危险的产生与否，这要求法官在认定具体危险犯时须对行为侵犯法益的样态进行实质判断。但是，“情节严重”的内涵显然比“具体危险”的内涵更为丰富。第一，对情节是否严重进行判断时不一定需要对危险是否存在进行判断。例如，2010年3月2日最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条规定，非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。第二，“情节严重”可能包含一定的实害结果。例如，对于雇用童工从事危重劳动的行为，刑法规定情节严重的才构成犯罪。根据2008年6月25日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十二条，造成未满16周岁的未成年人伤亡或者对其身体健康造成严重危害的，应予立案追诉。第三，情节是包含主观与客观方面的综合性因素[12]。换言之，“情节严重”所反映的既可以是行为客观上的法益侵害性，也可以是行为人突出的主观恶性，而具体危险所反映的显然只包括前者。例如，《解释》第三条规定，曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。这其中的“曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚”，即属于能够反映行为人主观恶性的典型条款。
综上，笔者认为，无论是“抽象危险犯说”还是“具体危险犯说”，均难以与高空抛物罪的立法规定相兼容。实际上，本罪在归责模式上应属于我国刑法中的独特情形——情节犯。并且，以情节犯的归责模式设立高空抛物罪有其正当性。第一，高空抛物行为达到“情节严重”的程度是其刑事可罚性的依据。对于“情节严重”这一要求，学界存在“定量因素”“定罪情节”[13]“罪量要素”[14]以及“整体的评价要素”[2]124等称谓。尽管各学说内部仍存在分歧，但对于“情节严重”要件之功用，学界的意见基本一致。以高空抛物行为为例，在现实生活中，并不是所有高空抛物行为都能达到值得科处刑罚的程度。然而，出于高空抛物行为自身样态的多样性，使得刑法难以通过细化构成要件的方式将具备刑事违法性的高空抛物行为勾勒出来，单独作为犯罪处理。于是刑法在高空抛物行为的基础上增加了一个整体性的限定条件，只有“情节严重”的高空抛物行为才涉嫌犯罪。由此，就将涉嫌民事、行政违法的高空抛物与涉嫌刑事犯罪的高空抛物分离开来。第二，情节犯的入罪路径迎合了刑事政策的需要。2019年《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《高空抛物意见》)指出，多次实施高空抛物行为的，属于情节严重的情形之一，应当从重处罚，一般不得适用缓刑。“多次实施高空抛物行为”反映行为人高度的再犯可能性，对其进行处罚必然是出于从严打击高空抛物行为的刑事政策取向。故此，从承接刑事政策的角度出发，司法机关在判定一个高空抛物行为是否应予刑罚处罚时，既应当着重考察行为、时间、地点、结果等一系列反映法益侵害性的因素，也应当综合考虑对行为人的预防必要性及其再犯可能性。综上，应当认为本罪的设立采纳了情节犯的归责模式，并且具备高度的合理性。
(一)客观方面
高空抛物罪的客观方面，主要存在三个要点亟需厘清。
第一，何谓“高空”？首先需要明确的是，“高空”是一个相对的概念。例如，建筑物的高层相对于地面是“高空”，而地面相对于某些地下层同样也可以是“高空”。换言之，确定“高空”的含义即是明确抛掷点到落点的高度是多少才属于“高空”的范畴。其次，从刑法条文上看，其对高空的表述是“建筑物或者其他高空”。笔者认为，此处的“其他高空”应为兜底的规定，其目的是将某些不在建筑物内的高处向外抛掷物品的行为纳入本罪进行规制。而“高空”的基准，应当依据一般建筑物的高度来划定。关于建筑物的高度，可以参照2011年国家标准《住宅设计规范》，其中规定“住宅层高宜为2.80 m”[15]。结合本罪的客体，自2.8 m的高度向下抛掷物品，完全可能扰乱公共场所的正常秩序。据此，若抛掷点到落点的高度达到2.8 m或2.8 m以上，即应当认定为“高空”。最后值得一提的是，抛掷物品的落点必须属于公共场所才能构成本罪。例如，行为人向低层邻居的阳台抛掷物品，该物品也确实坠入该阳台内，尽管下坠高度达到2.8 m或2.8 m以上，也不宜以本罪论处。
第二，何谓“抛掷”？从词义上分析，抛掷有二义：其一是“扔、投”；
其二是“弃置不管”。若适用于本罪，则前一含义为佳。然而，笔者认为对抛掷的理解不能仅限于“扔、投”，否则将导致打击范围过窄。例如，行为人将放置在阳台上的花盆推下，或者向下倾倒生活用水，理应属于抛掷的范畴。故对于抛掷，应理解为“释放物品任其自由下坠”的行为。
第三，抛掷哪些“物品”能构成本罪？笔者认为，由于本罪的保护法益是公共场所秩序，并且本罪为轻罪，故对所抛掷的物品作为入罪条件进行限定时，不应要求其具有过于严重的法益侵害性。概言之，行为人所抛掷的物品只要达到“足以侵扰不特定人在公共场所自由出入或停留的安全与顺利”的程度即可成立本罪。除了抛掷前文表格中展示的“高度危险物品”，抛掷如空饮料瓶、塑料饭盒等“低度危险物品”以及单纯影响不特定人通行顺利的物品(例如宠物粪便、生活用水等)的，也都属于扰乱公共场所秩序的范畴。行为人抛掷一张报纸、一张纸巾等，对公共场所秩序的影响极为轻微的，不宜成立本罪。
(二)主观方面
学界中绝大部分观点认为，本罪为故意犯罪(既包括直接故意也包括间接故意)，笔者亦认同该观点，理由主要有三：其一，尽管在某些案件中，行为人的高空抛物行为造成了实害，且行为人的确对该实害出于过失心态，但不能否认其对扰乱公共场所秩序出于故意，即对高空抛物行为本身出于故意，因为现代社会的一般人都知晓高空抛物的危害性。退一步来说，法律认识错误也并不阻却故意的成立。其二，本罪的犯罪行为是自高空向下抛掷物品的行为。“抛掷”是人的举动，直接反映人的意志，这恰恰表明物品从高处坠落是行为人有意实施的。其三，行为人出于过失导致高空坠物，仅仅扰乱公共场所秩序而并未造成严重后果的，出于刑法谦抑原则的考虑，也不应评价为犯罪。若因高空坠物造成严重后果，行为人对此存在过失的，可视案情以过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、过失以危险方法危害公共安全罪等定罪处罚。
在明确本罪属于故意犯罪的基础上，有必要进一步明晰行为人故意当中的认识因素。所谓“故意当中的认识因素”，是指行为人明知自己的行为会或可能会产生危害社会的结果。但是，不能简单地认为故意的认识内容限于认识到危害结果的发生，而应包括认识到自己行为的内容、社会意义与危害结果等[2]257。具体到本罪：第一，行为人必须对抛掷点到落点的高度有所认识。这一认识不需要精确，仅需知晓自己位于通常理解下的“高处”即可。第二，行为人必须对所抛掷物品的致害性有所认识。这里的“致害性”，主要通过物品本身的性质体现出来。换言之，行为人必须对物品的性质(危险性、侮辱性、污染性)有清晰认识。第三，行为人必须认识到所抛掷的物品可能会坠入公共场所。行为人误以为落点区域为私人空间并实施的，原则上不阻却本罪故意的成立。
(三)“情节严重”的内涵
在对本罪“情节严重”的内涵进行阐释之前，首先需要回答的是：“情节严重”是否包括反映行为人主观恶性的因素？对此，有观点认为：“作为构成要件要素的情节严重，是指表明法益侵害的客观情节严重。”[2]126有学者进一步指出，对于情节严重的认定应摒弃人身危险性(曾受过刑事处罚、行政处罚等)、恶劣社会影响等要素[16]。总体来看，持前述观点的学者均是立足于阶层犯罪构成体系，认为“情节严重”属于构成要件符合性阶层中的一个要素，由此推导出对“情节严重”的判断均是对客观要素的判断。然而，即便遵循阶层犯罪构成理论，对构成要件符合性阶层的判断也不是纯客观的，其中必然包含对主观的构成要件要素的判断。“根据主流的违法理论，违法的判断同样须借助主观的心理要素，甚至罪责能力、违法性认识、期待可能性等主观的规范要素。进而，由于构成要件是违法的类型，这些罪责要素同时也是构成要件的判断前提。”[17]例如，客观上同样是国家工作人员利用职务便利转移单位财物，若其主观上具有非法占有目的，则侵犯公共财产所有权，构成贪污罪；
若其主观上不具有此目的，则只侵犯公共财产的使用权，构成挪用公款罪。所以，笔者认为“情节严重”既可以包括反映罪行法益侵害性的客观因素，也可以包括体现行为人主观恶性的因素。
具体到本罪，“情节严重”可以包括以下几种情形：经执法人员劝阻仍继续实施的；
因高空抛物行为受过行政处罚或刑事处罚后又实施的；
在人员密集场所实施的；
从较高的建筑物或其他高空抛掷物品，足以造成人身伤亡或重大财产损失的；
所抛掷的物品为利器、重物等危险物品，足以造成人身伤亡或重大财产损失的；
高空抛物造成人员轻微伤以上伤害的；
高空抛物造成公私财物轻微损害的；
其他情节严重的情形。
脱离于高空抛物罪的“高空抛物行为”，其不同的行为方式可能侵犯数种不同的法益。当高空抛物行为既扰乱了公共场所秩序，又造成了人身伤亡、财产损害或危害公共安全时，就应当充分运用竞合犯的原理对该行为进行准确评价，进而贯彻罪责刑相适应原则。立法者显然也注意到了这一点——《刑法》第二百九十一条第二款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”如此一来，便有必要对高空抛物罪与相关犯罪的常见竞合情形进行释明。
(一)高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合
我国刑法理论通说认为，作为法益的公共安全是指“不特定或者多数人的生命、身体或财产的安全”。所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加[18]。但是，这一对于公共安全法益的宏观理解并不能直接套用于《刑法》分则第二章中的各具体罪名。例如，破坏电力设备罪的法益是公共电力安全；
又如，交通肇事罪的法益是交通领域的公共安全；
再如，危险驾驶罪的法益是公路交通领域的公共安全。所以，对于“危害公共安全罪”这一类罪的各具体罪名所保护的法益都需要单独判断。
那么，以危险方法危害公共安全罪所保护的法益是什么？从刑法条文的文义入手，本罪“危险方法”的危险性必须与“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的危险性相当。而放火等行为不但会对多数人的生命、身体造成危险，其危害对象和可能造成的结果还是不特定的。例如，实施放火行为后必然引起火势蔓延，那么火灾的范围是行为人难以控制的；
又如，行为人向河流、水井、输水管道等投放危险物质后，面临伤亡危险的范围也是不可控的。所以，以危险方法危害公共安全罪的保护法益，应当是不特定且多数人的生命、身体或重大财产安全。若高空抛物罪要与本罪发生竞合，那么高空抛物行为必然要达到危害“不特定且多数人的生命、身体或重大财产安全”的程度。
在高空抛物罪设立之前，相关数据显示，司法实践中对高空抛物行为以以危险方法危害公共安全罪论处的占比达到 63.77%[4]。如此高的适用率，很大原因是出于《高空抛物意见》的推动作用。《高空抛物意见》第5点规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；
致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚……”然而，该规定广受学者诟病的一点是，以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯，而其“足以危害公共安全”的表述，存在将具体危险稀薄化、抽象化的倾向，使得该具体危险犯被降低为抽象危险犯，导致下级司法机关将某些明显不具备与放火、决水、爆炸等行为相当的具体危险的高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪。例如下述案件：被告人蒋某某因家庭矛盾，将手机、平板电脑、水果刀等物从14楼的高处扔出窗外，砸落在小区公共道路及楼下停放的三辆轿车上。经估价，被砸的三辆轿车毁损合计人民币4293元。法院认为，被告人的高空抛物行为虽未造成人身伤害或财产重大损失的严重后果，但足以危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪[19]。在本案中，被告人将数个物品从高处扔出窗外，毫无疑问危害到多数人的生命、身体或重大财产安全。但是关键在于，行为人上述高空抛物行为所制造的危险并不具备扩张性。换言之，即便该行为造成了一定侵害结果，该结果出现后也大概率不会扩大或增加。所以，该行为并不具备危害“不特定人”的生命、身体或重大财产安全的特征，故其不属于与放火、决水、爆炸等危险性相当的行为，不应当构成以危险方法危害公共安全罪。有观点认为，《高空抛物意见》此举是将“尚未造成严重后果，但足以危害公共安全”的高空抛物行为拟制为以危险方法危害公共安全罪，旨在对高空抛物危险制造者进行威慑与遏制，并跳出因轻罪配置不足而可能导致的司法困境[10]。而如今高空抛物行为既已单独立罪，则应当否认《高空抛物意见》对高空抛物行为的定性。深度参与《刑法修正案(十一)》制定工作的周光权教授亦指出，高空抛物行为属于轻罪，若其行为造成死伤的，根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物等罪，原则上不成立以危险方法危害公共安全罪[20]。
笔者认为，对于一个高空抛物行为是否同时成立以危险方法危害公共安全罪，必须以该行为是否达到危害“不特定且多数人的生命、身体或重大财产安全”的程度为核心，进行实质判断。在此试举两例：其一，行为人所抛之物为煤气罐、汽油桶等易燃易爆物品，基于物品本身的性质易于引发爆炸或火灾，应当认为成立高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合，择一重罪论处；
其二，行为人所抛之物可能引发第三人实施其他行为而使其后果具有随机的开放性和扩张性[21]，比如从高速公路边的高楼向公路抛扔物品，极有可能引发机动车司机实施紧急的躲避行为，而产生对不特定多数人的危害，对此也应成立两罪的想象竞合，以以危险方法危害公共安全罪论处。
(二)高空抛物罪与致人伤亡犯罪的竞合
对于行为在成立高空抛物罪的前提下，是否同时成立致人伤亡的相关犯罪，应当视情况而定。
第一，在高空抛物致人死亡或轻伤以上伤害的场合，若行为人对伤亡结果亦持故意心态，则应依具体案情认定为高空抛物罪与故意杀人罪或故意伤害罪的想象竞合，择一重罪论处。在此需要注意的是行为人对伤亡结果持间接故意的情况。实践中，绝大多数行为人在实施高空抛物时均对可能造成的人身伤亡结果持间接故意的心态，即明知自己的行为可能会致人伤亡，并且放任这种结果发生。在具体认定间接故意时，应当着重考察行为人的放任心理，即虽不积极希望人身伤亡结果的发生，但客观上并未采取任何预防措施来防止结果的发生。
第二，在高空抛物致人死亡或重伤的场合，若行为人对伤亡结果持过失心态，则应依具体案情认定为高空抛物罪与过失致人死亡罪或过失致人重伤罪的想象竞合，择一重罪论处。
第三，若高空抛物并未致人伤亡，但对人的生命、健康造成了实质且紧迫的危险，行为人对可能造成的伤亡结果持直接故意心态的，则应依具体案情认定为高空抛物罪与故意杀人罪未遂或故意伤害罪未遂的想象竞合，择一重罪论处。
第四，若高空抛物并未致人伤亡，但对人的生命、健康造成了实质且紧迫的危险，行为人对可能造成的伤亡结果持间接故意或过失心态的，以高空抛物罪一罪论处。
(三)高空抛物罪与其他犯罪的竞合
第一，行为人故意实施高空抛物行为，危及不特定且多数人的生命、身体或重大财产安全，且致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，但行为人对引发的具体危险出于过失心理的，构成高空抛物罪与过失以危险方法危害公共安全罪的想象竞合，择一重罪论处。
第二，行为人故意实施高空抛物行为，导致数额较大的财产损失，并且对财产损害结果持故意心理的，构成高空抛物罪与故意毁坏财物罪的想象竞合，择一重罪论处。
第三，行为人以高空抛物的方式，随意殴打他人，情节恶劣的；
任意毁损公私财物，情节严重的；
在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，构成高空抛物罪与寻衅滋事罪的想象竞合，择一重罪论处。
第四，在生产、作业中违反有关安全管理规定实施高空抛物行为，导致重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，构成高空抛物罪与重大责任事故罪的想象竞合，择一重罪论处。
第五，强令他人违章冒险而实施高空抛物行为，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，构成高空抛物罪与强令违章冒险作业罪的想象竞合，择一重罪论处。
高空抛物既已入刑，如何保障高空抛物罪的准确适用，以确保其充分发挥在社会治理中的预防与惩治功能，理应成为所有工作的重中之重。对此，刑法教义学不应缺席，而应展现其解释刑法的独特机能，为司法工作指明方向。高空抛物罪不是重罪，其意在打击扰乱公共秩序的高空抛物行为，以填补刑事处罚漏洞。故此，则有必要提炼本罪的归责模式、进一步明晰本罪的构成要件，并对本罪与其他犯罪的关系进行细致讨论，最终形成对高空抛物行为“梯度化”“类型化”的理论建构，以反哺司法实践。
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