【摘 要】《刑法修正案（八）》对人体器官犯罪的规制，有助于从根本上惩治人体器官犯罪，强化刑法对民生的保护。为打击人体器官买卖的犯罪提供了法律依据。对人体器官犯罪的惩治与预防而言，无论是立法完善还是司法探索，是理论阐释还是实务研究，都将是一个长期的过程。随着修正案（八）的生效施行，该规定产生了适用法律方面的问题，《刑法修正案（八）》未将单位规定为人体器官犯罪的主体，且在对精神病人人体器官的特殊保护方面处于缺位状态，这实属立法缺憾。
【关键词】人体器官；组织出卖人体器官罪；入罪标准
众所周知，《刑法修正案（ 八） 》增设了刑法第234 条之一。第1 款与第2 款分别规定： “组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金； 情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。” “未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”上述规定产生了如何解释组织出卖人体器官罪的构成要件、如何理解被害人对伤害承诺的有效性以及如何处理组织出卖人体器官罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关系等问题。
《刑法》第234 条之一第2 款规定： “未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，即以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。该款面临的最大问题是，是否需要实际摘取或者捐献器官后才能依据该款定罪处罚； 如果认为需要实际摘取、捐献器官后才能适用第2 款规定，则对于部分恶意预谋摘取他人器官或强迫、欺骗他人捐献器官但最终因故未能实际摘取、捐献的，主观恶性虽大也不能定罪处罚； 如果认为不需要实际摘取、捐献器官，只要有预谋等相关行为即可适用该款，则面临故意伤害罪的既未遂问题，同时该款也面临与第1 款的关系问题，这里一并作简要探讨。
一、入罪标准及既未遂
我认为，对于本款规定的未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的行为，不应以是否实际造成器官被摘取，捐献结果作为适用该款的入罪标准； 如果存在相应的主观恶性，且有表露在外的一定行为、确定了要摘取、捐献的器官，则即便未实际造成器官被摘取、捐献的危害结被告人预谋摘取的人体器官来确定所将造成的危害结果。从医学上而言，摘取器官后是否必然导致死亡结果难于确定； 而器官最终未被实际摘取的，从有利于嫌疑人的角度出发，应仅推定为重伤结果，构成故意伤害罪（ 重伤） 。传统理论界、实务界对于故意伤害罪（ 重伤） 有无未遂争议的最主要原因在于，对未实际造成危害结果的，难以对其主观恶性、犯意和客观危害性、伤情进行确定评价，“认为某一种伤害行为成功就会出现重伤结果，这只是一种主观推测”。但是对于摘取人体器官犯罪，由于其准备摘取哪一个甚至是哪几个器官都是提前预定、计划好的，即便最终因故器官未被实际摘取，其主观恶性、将造成的危害结果仍是可以确定的。此种情况下，犯罪的主、客观明确，加上主体、客体四要件具备，根据刑法理论，当然构成了故意伤害罪（ 重伤） 的未遂犯，理应予以认定。该款规定实际上创制了一个故意伤害罪（ 重伤） 存在未遂情况的最佳范例。
二、《刑法修正案（八）》中人体器官犯罪的规范之完善
毋庸置疑，《刑法修正案（ 八） 》中有关人体器官犯罪的规范必将有效提高对非法买卖人体器官行为的打击力度，填补刑事法律领域的空白。然而，通过对此次立法相关规范的认真梳理，可以发现，现行立法在某些方面仍然存在着值得进一步思考的空间，从理论研究的角度看并没有达到较为完善的程度。
（一）没有对有关人体组织和人体细胞犯罪的行为加以明确规定
《刑法修正案（ 八） 》仅将有关人体器官犯罪予以立法化，而对于有关人体组织和人体细胞的犯罪则并没有给予应有的关注。由此，非法出售、摘取人体组织和人体细胞的行为没有被纳入犯罪惩治的范围。虽然此前的《人体器官移植条例》明确了人体组织和人体细胞不能成为该法规的适用对象，此次修改在一定程度上有利于该法规与刑法的衔接，但是，对人体组织、人体器官刑法保护的缺位应当引起人们的重视。
（二）单位不能成为有关人体器官犯罪的主体
《刑法修正案（ 八） 》第37 条并没有把单位设定为人体器官犯罪的主体，由此使其成为纯正的自然人犯罪。这就意味着即使单位实施了组织出卖、非法摘取人体器官的行为，也无需承担相应的刑事责任，不会受到刑法的惩治。然而，在司法实践中，医院等单位受利益驱动违规参与人体器官买卖的行为时有发生，行政法规的责任追究机制已经印证了这一点。这样一来，医院等单位实施的组织他人出卖、非法摘取人体器官的行为，即使在犯罪情节和犯罪后果方面重于个人犯罪，也会基于刑法规范的缺失而只能追究其行政责任，由此必然导致刑事立法在惩治和预防犯罪中的失衡。因此，面对刑法规范立法的缺失，应当在合适的时机将单位纳入人体器官买卖犯罪的主体范围之中。
（三）未规定“摘取精神病人的器官”这一行为类型
作为刑法保护的特殊群体，未成年人因为辨认能力和控制能力不够健全，在刑事责任追究以及权益保障方面受到法律规范的特殊对待。在有关人体器官犯罪的立法完善中，通过“‘摘取未满十八周岁的人的器官的’，依照刑法第二百四十二条、第二百三十四条的规定定罪处罚”的规定，对于未成年人的利益维护专门予以明确。但是，在刑法当中，与未成年人一样需要特殊保护的精神病人在本次人体器官犯罪立法修订中并没有受到特殊的关照。刑法理论上认为，精神病人辨认能力和控制能力消失或者削弱，从而不能识别自己的行为包括意思表示在法律规范上的性质和影响。因此，法律在减免精神病人刑事责任的同时，也会对其合法权益给予更为严格的保护。在有关人体器官犯罪中，精神病人根本不可能意识到或者充分意识到摘取人体器官行为的性质和表示“同意”的法律后果，因此，为了有效保护精神病人的人身健康权，对摘取精神病人人体器官的行为予以特殊规定是必要的。否则，当行为人以精神病人做出过同意摘除本人器官的意思表示为由进行辩护时，无疑会增加被害人利益保障以及危害行为惩治的难度。
【参考文献】
[1]赵秉志.刑法总则要论[M].中国法制出版社，2010.
[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民公安大学出版社， 2004 .
[3]高铭暄，陈璐.《中华人民共和国刑法修正案（八）》 解读与思考[M].中国人民大学出版社.
[4]王春丽.组织出卖人体器官罪的适用研究[J].云南大学学报（ 法学版） ，2011（4）.
[5]张明楷. 组织出卖人体器官罪的基本问题[J].吉林大学学报（社会科学版），2011（5）.
[7]赵秉志. 略论我国《刑法》新增设的人体器官犯罪[J].法学杂志，2011（9）.
