【内容摘要】日本的选定当事人和美国的集团诉讼代表人在诉讼中都享有实体处分权。在我国代表人诉讼中，代表人应被赋予更大的权限：代表人涉及对实体性事项的处分，除非当事人明确提出书面的反对意见，否则将对当事人产生效力。为保护被代表人的利益，可通过对代表人资格的审查设立通知程序和强化人民法院的职权等方式对代表人行使实体处分行为进行监督制约。
【关 键 词】选定当事人诉讼 集团诉讼 代表人诉讼 实体处分权
根据我国民事诉讼法的规定，我国代表人诉讼中代表人只享有一般程序性的权利，没有独立的实体处分权。早在1994年就有法官提出，在我国的代表人诉讼中，应赋予诉讼代表人实体处分权。[1]常怡教授、汤维建教授和唐德华教授也提出了相同的观点。然而这一问题大多只是作为完善我国代表人诉讼制度的一个建议而被提出，少有详细系统的论述。本文从比较法的视野，考察了日本选定当事人制度中的选定当事人和美国集团诉讼中的代表人在诉讼中是否享有实体处分权，同时更是关注了，为了消除“代表人”滥用代表权而损害“被代表人”[2]合法利益的危险，日本和美国分别采取了何种措施来制约“代表人”的权限，从而保障“被代表人”的权利。以期通过对这两种制度的分析和思考，探究可能的完善我国代表人诉讼中代表人权限问题的路径。
一、日本的选定当事人诉讼
根据日本新《民事诉讼法》第30条的规定，当因与某一事件有牵连而具有共同利益的当事人为多数且不属于非法人团体时，该全体人员可以从中选定一人或数人作为当事人实施诉讼。选定行为既可以在起诉前也可以在诉讼后实施，当在诉讼系属后进行选定时，选定人随着选定的完成而退出诉讼，选定当事人代表全体成员实施诉讼，判决在名义上对选定当事人作出，但其效力却基于所有选定人，这就是所谓的选定当事人制度。[3]
从理论角度而言，选定当事人制度属于任意的诉讼担当。[3]在选定当事人制度中，被选定人由有共同利益的全体当事人选定，被选定人基于选定人的意愿产生，而取得诉讼实施权，一旦选定了当事人，那么其他当事人就当然退出诉讼，不再行使诉讼权利，承担诉讼义务，而仅仅是承担判决的实体后果，受法院判决的拘束。选定人退出诉讼后，由选定当事人实施全部诉讼行为，选定当事人无需选定人的再次授权而处分选定人的实体权利义务。
选定当事人确定后，选定人退出诉讼，由选定当事人取得诉讼实施权，无需选定人的再次授权而处分选定人的实体权利义务，这样能够避免诉讼拖延，降低多数当事人内部的程序性损耗，提高诉讼效率，最大限度地发挥代表人的“集成”优势。但就选定当事人的选定方式而言，“直接授权”能够充分体现当事人的意志，比较好地实现对公民私人利益的有效保护，但群体纠纷的主体可能是成千上万甚至难以确定，规定选定当事人必须经全体选定人的特别授权不免有些苛求，很可能导致“私人利益最终得不到保护的同时，社会公益也遭致严重侵害”[4]。
二、美国的集团诉讼
根据《哥伦比亚法律词典》的定义，集团诉讼是指“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效”。
集团诉讼似乎可以视为一种法定的诉讼担当。[5]在集团诉讼中，当一方人数众多且具备相关共同利益时，将其在法律上拟制为一个“集团”，只要相关利害关系人没有明确表示退出“集团”，就视为该集团成员。随后，无须集团成员授权，即可由集团中的一人或者数人代表整个集团进行诉讼，被代表人的身份可能并不明确，也无须实施具体的诉讼行为。只要集团成员未提出相反的异议，该成员就能正当地提起集团诉讼，成为诉讼代表人，代表其他共同利益人实施诉讼权能，行使或者处分有关的诉讼权利和实体权利，其行为对全体被代表人发生法律效力，除非集团成员能证明代表人未能公正、充分地履行职责。
在集团诉讼中，集团成员的成立要件是比较宽松的，只要求成员间有共同的事实问题或者法律问题即可成立集团诉讼，并且集团形式比较松散，不需要集团成员实施选定行为或者以书面形式进行明确授权，并且承认其默示行为的积极效力。集团诉讼最突出的优越性在于扩大了诉讼的空间容量，减少相应的诉讼成本而达到诉讼经济之功效。[6]正是由于这些特点，在集团诉讼中，为了满足对程序正当性和实质正义的追求，法官对诉讼过程的职权干预被大大强化，法官无论从程序上还是实体上都对集团诉讼加以审查和控制，突出反映了“美国法院的‘司法积极主义’倾向”[7]（p231）。
三、我国的代表人诉讼
我国民事诉讼法第54条、第55条和民事诉讼法意见第59条至第64条对诉讼代表人作了规定。
有学者认为，我国代表人诉讼属于诉讼担当的一种类型。[7]（p239）笔者认为我国代表人诉讼的理论基础更接近于委托代理中的一般代理。在代表人诉讼中，当事人推选出代表人之后并不退出诉讼，代表人在处分被代表的当事人的实体权利时，需要征得其同意。这些显著的特点都是与一般代理相似，而与诉讼担当不同的。当然，诉讼代表人也与一般的委托代理人有所区别的。但就代表人在诉讼中的权限而言，代表人相当于未被授权处分实体权利的诉讼代理人。代表人在诉讼中实施诉讼行为或接受诉讼行为，原则上对被代表的全体当事人产生法律效力，但代表人在实施处分被代表的当事人的实体权利的行为时，则必须取得被代表人的当事人同意。
我国的代表人诉讼制度以一般代理为基础理论，没有赋予代表人实体处分权。诚然，从实体权利保障方面，诉讼代理机制更有利于多数当事人真实意愿的维护，防止代表人对被代表的当事人的权利侵害。但是代表人与被代表人之间的代理关系，很可能无法发挥群体诉讼的效率功能，由于被代表人不退出诉讼，诉讼随时可能因为代表人与被代表人之间的意见分歧而中断。诉讼中的重大事项，还要取得被代表的当事人的一致通过，这更是强人所难。我国允许被代表人不退出诉讼的立法意旨是维护被代表人的权利，这种良好的意愿背后却忽略了群体纠纷的特点[5]（p225）。为发挥代表人作用，必须赋予代表人更大的权限，避免不必要的争执与延误。 四、我国诉讼代表人代表权限的完善
在代表人的诉讼权利方面，从比较法的视野来看，无论是日本的选定当事人制度，还是美国的集团诉讼，都赋予了代表人在诉讼中的实体处分权，而我国代表人诉讼中代表人没有独立的实体处分权。对于我国代表人诉讼中赋予代表人实体处分权的理由除上文已有的论述之外，还有学者提出的理由，也可以支持我们的观点，如“赋予诉讼代表人实体处分权符合民事诉讼法的基本原则；赋予诉讼代表人实体处分权不会损害被代表的当事人利益。”[8]当然，如果赋予了代表人实体处分权，被代表人权利的实现则更加依赖于代表人所实施的诉讼行为。因此，必须建立一种有效的途径来监督制约代表人行使实体处分行为，保护被代表人的利益。
（一）扩大代表人权限
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十五条规定：“诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加开庭审理，变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议。”这与《民事诉讼法》规定的代表人权限及其行使方式有所变通。笔者认为，这种方式给我国代表人诉讼的改革提供一个非常好的思路：在诉讼进程中，代表人涉及对实体性事项的处分的，除非当事人明确提出书面的反对意见，否则将对当事人产生效力。这样在保障被代表人利益的同时，可以最大限度的提高诉讼效率。
（二）代表人的适格问题
我国代表人诉讼的代表人是由其他当事人明确授权产生或由法院与其商定或指定。代表人的选定立足于对私人利益的保护，但由于群体纠纷涉及的利益主体范围愈来愈广，规模愈来愈大，根据当事人的意志来选定代表人受到愈来愈多的局限。“为了使诉讼规则更符合代表人诉讼机制的内在要求，我们有必要借鉴集团诉讼制度当中的一些处理方式，让法院更多地介入，加强法院对代表人资格的审查，从代表的充分性、共同性和典型性等角度审查其代表是否适格。”[9]
（三）设立通知程序
诉讼代表人处分了实体权利后，法院应及时通知被代表人，并将诉讼代表人处分实体权利的情况进行公告，以便使被代表人有充分的机会判断代表人所为行为是否正当。公告期间，被代表人没有明确提出书面的反对意见，则代表人的处分权有效。通过健全对当事人的通知程序可以弥补代表人滥用实体处分权，与对方当事人恶意串通损害被代表人的利益的安全隐患。
（四）强化人民法院的管理监督
代表人诉讼案件一般都是涉及面广，影响比较大的案件，我们可以借鉴美国集团中法院依职权积极介入的做法，在诉讼中，扩大人民法院对各个问题的决定权，加强人民法院对代表人行为监督。例如，法院应该及时通知被代表人案件进行情况，以便使被代表人有充分的机会判断代表人所为行为是否正当；诉讼代表人与对方当事人恶意串通所为的处分实体权利和诉讼权利的行为，法院可以宣告无效。[10]
参考文献：
[1]伍润.论赋予诉讼代表人实体处分权[J].政治与法律，1994（2）：51～53.
[2]此处的“代表人”包括选定当事人制度中的选定当事人；“被代表人”包括选定当事人制度中的选定人。
[3]【日】中村英郎.新民事诉讼法讲义[J].陈刚，林剑锋，郭美松译.法律出版社，2001：83.
[4]彭亚奴，王刚.群体诉讼中的当事人适格的法理分析一一兼评我国代表人诉讼中当事人制度及其完善[J].内蒙古农业大学学报（社会科学版），2004（3）：115.
[5]汤维建.群体性纠纷诉讼解决机制论[M].北京大学出版社，2008：88～92.
[6]常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社，2002：379～381.
[7]肖建华.群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究[J].比较法研究，1999（2）：231.
[8]朱晔.论代表人诉讼中诉讼代表人的权利[J].江西社会科学，2000（11）：186.
[9]王福华.集团诉讼代表人资格研究[J].中外法学，2009（2）：287.
[10]江伟.探索与构建——民事诉讼法学研究（下卷）[M].中国人民大学出版社，2008：51.
