试论我国驰名商标刑事立法的完善|刑事立法

　　摘 要：本文从刑事立法的角度，通过对驰名商标的国际条约保护和国内刑法保护的比较分析，着重论述了我国在驰名商标刑事立法方面存在的问题，并在此基础上结合国内外立法，就驰名商标刑法保护的完善提出了笔者的几点建议。
　　关键词：驰名商标； 刑法保护； 刑事立法 ；服务商标；反向假冒行为
　　
　　一、驰名商标的国际保护概述
　　在全球化经济的大背景下，对驰名商标进行保护已成为知识产权领域的热点。国际上对驰名商标的刑法保护是一个从无到有、不断发展、不断完善的过程。1925年通过的《保护工业产权巴黎公约》新增第六条之二首开了驰名商标保护之先河，但其所保护的商标不包括服务商标，对驰名商标的侵权行为也仅限于使用民事和行政救济而未涉及刑事程序。1994年通过的《TRIPS 协定》对驰名商标保护作出进一步的规定，即将驰名商标保护范围延及服务商标，并对已注册驰名商标提供跨类保护。此外，《TRIPS协定》还特别规定了驰名商标侵权的刑事救济手段，该协定第61条规定：各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。至此，刑事立法介入商标侵权领域逐渐得到国际社会的认可。
　　二、我国驰名商标保护的刑事立法现状
　　我国对于驰名商标的法律保护起步较晚。在刑事立法领域，我国刑法及其相关的司法解释均未出现“驰名商标”的概念，即我国当前对驰名商标的刑法保护并未体现其特殊性，而是比照普通商标的刑法规定对驰名商标予以刑法规制和救济，这显然与国际公约的要求尚存在差距。
　　具体而言，我国《刑法》第213条、第214条和第215条就侵犯商标权的犯罪分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，此外第220条规定单位也构成此类犯罪的犯罪主体。2001年最高人民法院和公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第61条第3项规定：“假冒他人驰名商标或者人用药品商标的，应予追诉。”第63条第2项规定：“非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的，应予追诉。”这是目前为止我国刑事立法中有关驰名商标的唯一特别规定。但此后该规定被2010年发布的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》所废止，这也使得对驰名商标特殊保护的唯一规定不复存在。
　　三、我国驰名商标保护的刑事立法缺陷
　　通过国内外立法分析比较，我们不难看出我国驰名商标保护在刑事立法方面与《TRIPS协议》下的国际保护相比，仍是存在较多缺陷的。 1、对驰名商标和普通商标同等保护，未能体现对驰名商标的特殊保护
　　与普通商标相比，驰名商标由于具有较高的知名度和信誉，因此具有更高的经济价值和社会效益，因此侵害驰名商标的行为必然使得权利人遭受更大的损失。因此我国对驰名商标和普通商标给予同等的刑事救济显然是不科学的，其既不符合驰名商标和普通商标两者本身属性的差别，也不符合驰名商标刑事保护的国际潮流。
　　2、驰名商标的保护客体单一，其仅限定于商品商标
　　《刑法》将服务商标排除在驰名商标刑法保护范围之外，这种做法其合理性值得商榷。首先，从《TRIPS协议》和各国商标立法的规定来看，它们对两种注册商标都是给予相同保护的，包括刑事立法上的保护。其次，我国《商标法》第3条也规定注册商标包括商品商标和服务商标。与此相比，我国刑法所保护的对象范围明显过窄，不适于对驰名商标的全面保护。随着市场经济的发展，我国认定的驰名服务商标数量越来越多，刑法排除保护服务商标的做法显然是难以符合国家对驰名商标提供特殊保护的要求。
　　3、侵害驰名商标的行为类型只限于“两同”的混淆行为
　　我国《商标法》第52条基于混淆理论对驰名商标提供的法律保护，规定了假冒注册商标的4种表现形式。但是我国《刑法》第213条将假冒注册商标罪的行为方式仅限于第一种“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的“两同”行为，其他三种行为均不作为犯罪处理。如此规定既缺乏可操作性，又不符合国际上通行做法。市场经济的高速发展伴随着商标侵权行为越来越隐蔽，“两同”侵权行为逐渐被其他三种更加隐蔽的侵权行为方式所取代，因此我国刑法如此规定不仅束缚了司法机关的手脚，也为犯罪分子逃避刑罚提供了空间。
　　4、对于反向假冒驰名商标行为缺乏必要的刑法规制
　　根据《商标法》第52条第4款的规定，反向假冒商标行为是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。从刑事立法角度而言，反向假冒行为非法割裂了商标与所标识的商品或服务之间的联系，严重侵害了商品生产者的利益，扰乱了市场竞争秩序，危害了消费者合法权益。因此对其进行刑事立法规制是十分有必要的。纵观国外立法，当前许多国家也都将商标反向假冒行为作为犯罪进行处罚。
　　四、完善我国驰名商标保护的刑事立法建议
　　1、完善相关法律规定，建立驰名商标刑法特别保护模式
　　首先，修改驰名商标的入罪标准。笔者建议修改我国当前以“非法经营数额、非法所得或销售金额”的入罪标准，将侵权人违法所得和商标权人所受损失综合进行考虑，摒弃单一认定标准，制定符合社会发展的具有可操作性的侵权数额认定标准。其次，加重侵犯驰名商标犯罪的刑事责任，笔者建议只需在我国《刑法》现有法定刑基础上进行补充，将对驰名商标的侵犯作为“从重情节”规定在各罪状下。
　　2、把服务商标纳入刑法保护领域，扩大驰名商标刑法保护范围
　　从我国《商标法》和《TRIPS协议》的规定来看，服务商标和商品商标受到法律的同等保护。而且实践中侵犯驰名服务商标的行为并不少见，其具有相当的危害性。因此我国在惩罚假冒注册商标犯罪的刑事立法中，形成了一个法律漏洞。鉴于我国已加入WTO，从履行入世承诺、承担商标保护义务并与国际接轨的客观需要，刑法应明文规定假冒注册服务商标情节严重的行为为犯罪行为。
　　3、扩充假冒注册商标罪的罪状，实现与《商标法》规定的一致
　　我国《刑法》对假冒注册商标罪仅规定了一种罪状，这显然与国际公约以及《商标法》等相关规定不符，也不适应侵犯商标权行为多样化的社会发展趋势。因此笔者建议将侵犯商标权的其他三种混淆行为也纳入刑法保护，增加规定“未经商标所有人，在同一种或者类似商品或者服务上使用与其商标相同或近似的商标，情节严重的”同样给予刑事制裁。
　　4、增设反向假冒商标罪，扩大刑法打击范围
　　正如前文所述，作为商标侵权行为的一种，商标反向假冒行为比其他商标侵权行为隐蔽性更强，危害性更大。因此仅仅依靠《商标法》等民商事法律法规对其进行规制显然是不够的，因此我国刑法典有必要对商标反向假冒行为作出规定，将其列入刑法的打击范围。基于此，笔者建议在《刑法》第213条后增加关于反向假冒商标罪的立法规定。
　　五、总 结
　　我国的驰名商标的刑法保护应当从我国的国情出发，既要履行加入WTO的入世承诺，同时也应该与我国的经济发展和技术水平保持一致，实现国际条约和国内立法的协调统一。目前理论界一些学者提出对于未注册的驰名商标和淡化驰名商标的行为也应当进行刑事立法规制，笔者对此难以认同。对于驰名商标的刑法保护，我们应当始终立足于国际视角和国内国情，既要避免超前立法，也应当避免脱离实际，闭门造法。
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