如何看待乞讨行为 国家有权适度限制乞讨行为

　　如何对待流浪乞讨人员的问题，目前在学术界也有一定的争议。如，有的学者认为，“行乞权无非是指处于贫困无度而不得已被迫向社会或他人乞讨而获得生存的权利，所以，行乞权的本质是乞丐这一穷人群体的生存权。”（农夫：《行乞权：穷人的道德权利》载２００４年２月５日《法制日报》）有的学者认为，“现代法律虽然不会完全禁止行乞，但出于公共利益、他人利益，必定限制行乞。”（郝铁川：《限制乞丐同样是一种文明》载２００４年２月２６日《法制日报》）有的学者认为，不能因为惩罚假乞讨而禁止真乞讨。“如果禁止乞讨，势必使得一部分无其他谋生手段和技能的人去偷去抢，变温和的谋生手段为暴力的谋生手段。”（李富成：《法律触角能否伸向乞讨之手》载２００４年１月５日《法制日报》）
　　 以上争论可谓仁者见仁，智者见智。作为学术上的不同见解，在整体上对正确认识流浪乞讨行为的性质，实现保障人权与维护社会治安的统一是有益的。但是，以上争论或直接或间接地涉及到行乞究竟是公民的权利还是公民的自由；法律上是否承认行乞权的存在；乞讨行为客观上是否存在恶意与善意之分；政府是否有权限制乞讨等一系列不容回避的问题。
　　
　　乞讨是公民的自由而非公民的权利
　　
　　 《世界人权宣言》第２９条规定：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”显然，权利和自由是有联系而又有区别的两个概念。按我国的《宪法》，自由和权利的共同点是主体可以按照自己的选择作出一定的行为，用法律的术语表达即“可以为”。自由与权利的区别在于，自由表示主体的解放，即对自身的自主支配。具体地说，自由是根据自己的意志自主地决定自己做什么或不做什么，但是，自由并不是爱做什么就能做什么。按照恩格斯的话说：“自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界”。（《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社１９７２年版，第１５４页）所以，法律意义上的自由，只是表明主体在不影响他人和公共利益的前提下对自身的自主支配。权利作为义务的对称，最为核心的内容是某一方面的权利的实现必定以相对方的履行义务为前提。
　　 由于社会中人与人关系的复杂性，每个人所能得到的自由和利益必定受到来自社会公众和相对方的让予。在现代社会，权利是对人与人之间的自由空间和利益关系的一种制度安排。立法是为了解决公民的应得、应取和社会对该人的应予、应让作出的制度设计，司法则是对该制度的强制实施。在引导公民强化权利意识的同时，也应当防止任意标定权利的倾向。前一段时间，我国曾出现了“接吻权”、“死囚生育权”等没有法律根据的提法，实践证明也是行不通的。自由是权利构成的核心要素，自由比权利更具有一般性和普遍性，权利是对自由的具体化、法定化、明晰化。在没有加以特别注明的情况下，权利仅指义务的对称，即依法设定的公民在行为上的可以作为或者不作为以及利益的获取或者放弃。由于权利的实现必须以相对方的义务履行为条件，必须由国家提供保障，在法无明文规定的情况下，公民据以作出的一定行为（如乞讨）只是自由而非权利。
　　
　　习惯权利、道德权利不受法律的保护
　　
　　 由于对乞讨行为研究的深入，有些学者已经把视线伸向了法定权利之外的其他权利。应当肯定权利并不局限于法定权利，但是，同时必须承认，在法制国家受到保护的只能是法定权利。法定权利具有法定性、相对性、对应性、受保障性等特征，即：法定权利必须以国家法律的形式得到承认；不同国家之间因为经济发展水平的差异等原因在权利的实现水平上会出现相对的差别；权利与义务相对应，某一方权利的实现必须以相对方履行义务为前提；国家为其承认的公民权利的实现提供保障。我国《宪法》从来没有赋予公民行乞的权利，正如中共中央党校林�教授认为，“乞讨的权利并没有成为我国法律制度所保护的一项权利。就人们对它的长期默认态度来看，它在本质上已成为一项习惯权利，或说是一种法外权利。法外权利不是为国家所保护的权利，也没有相应的法律义务作它实现的条件或保障。”习惯权利只是风俗习惯或在一定范围内约定俗成的做法（例如各地民间对婚丧嫁娶的不同做法），通常称之为习俗。对于习俗，只要其没有危害性因素，国家就不必过多干预，也不会为其设定任何保障。准确地说，习惯权利只是表明一些人可以依照习俗这样做，另一些人也可以抛弃习俗不这样做。同时，习惯本身也有高雅与低俗之分。用卖艺的方式乞讨与用尾随纠缠的方式乞讨，显然会对他人和局部的环境气氛造成不同的影响。
　　 至于道德权利只表示一种观念的存在，由不同的哲学、宗教之中的道德原则推行和支撑。国家没有义务为道德权利提供保障，公民也不存在履行道德义务的法律责任。把行乞权界定为道德权利也许可以起到张扬同情、怜悯、施舍的作用，但是，称“乞讨权的本质是乞丐这一穷人群体的生存权”却是牵强附会的。因为，生存权是法定权利，生存权的要点已经在《世界人权宣言》第２５条明确地表达为：“人人有权享受维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务：在遭受失业、疾病、残废、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。”（１９４８年１２月１０日联合国大会通过）公民生存权的对应主体是国家为公民提供生存保障的义务。如果从生存权中推导出乞讨权，无疑是把施舍作为义务赋予社会公众，这在逻辑上是无法成立的。我国政府历来把生存权作为最为重要的基本人权加以保护，正在努力从根本上消除贫困，抓紧建设覆盖城乡的社会保障体系。而彻底消除贫困是一个漫长的历史过程，期间只能是限制乞讨，而决不是把乞讨权利化。国务院２００３年６月２０日颁布的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，已明确规定生活无着的公民有获得救助的权利，各级政府是履行救助义务的主体。如果生活无着的公民要求救助被政府拒绝，则应当认定政府未履行法定义务。
　　
　　公民的自由只能在受限制的状态下实现
　　
　　 从我国的《宪法》看，明文规定公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（第３５条），宗教信仰的自由（第３６条），通信自由（第４０条），进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由?穴第４７条?雪，婚姻自由（４９条）。正由于自由与权利相比具有一般性和广泛性，公民的具体自由多得难以一一列举。按照我国的立法模式，除了对必须以法定形式加以保护的自由作出列举之外，国家以“法无禁止皆自由”的原则对公民的自由加以保护。我国的法律并没有禁止乞讨，也从来没有宣布过行乞权的成立，行乞在我国只是一项个人的自由。个人自由的实施必须以无碍公共利益和他人利益为前提。世界上没有绝对的自由，承认自由就意味着承认限制，主张自由与接受限制是同一个问题的两个方面。例如，成年公民有吸烟的自由，这种自由并不是无度的，在幼儿园、教室、医院等公共场所吸烟是被明令禁止的行为。即便在未明示禁烟的场所，被动吸烟的公民依然有要求吸烟者停止吸烟的权利。政府不能认为吸烟涉及到人身自由就听任吸烟者危害公共利益。可以说，尽管乞讨的根源在于穷困、吸烟根源是为烟瘾所逼，乞讨与吸烟行为仍具有类似性，公共利益优先的原则都应当得到体现。实践已经证明，我国在公共场所禁烟并没有导致吸烟人群变成吸毒者。
　　 担忧限制乞讨会使乞讨者“变温和的谋生手段为暴力的谋生手段”的想法是没有根据的。况且，任何法制国家都不可能倡导公民将乞讨作为谋生的手段。只要主体在任何时间和空间存在自由，在那个时空必定存在限制或控制系统。虽然个人自由的实现不一定要求相对方作出让予，但是，由于个人的自由或多或少会涉及到他人的自由，对自由的必要限制本身也是以维护社会秩序的方式对行为主体实施保护。说得形象一点，走路的自由与交通规则中的通行权是既有关联又有区别的。人有走路的自由表明，主体可以在是否走路、走什么路、以何种速度走路等方面支配自身，但是走路的自由依然受到人行道、斑马线等诸多限制，任何人走路时必须顾及其他行路人。“红灯停，绿灯行”的交通规则是在走路的自由受限制的基础上设定了通行权，该通行权以红灯路口的车辆和行人履行暂停通行的义务为保障，是更加具体明晰地体现了自由的受限制性。
　　
　　国家有权适度限制乞讨行为
　　
　　 众所周知，每个人的言论是自由的。但是，在集会的场合，发言的内容甚至先后顺序都会受到限制，某一个人的发言时间过长无疑是占用了他人的发言时间。承认乞讨的自由是确立贫穷者与富裕者的人格平等，适度限制乞讨是为了维护公共利益，如果连公共利益都得不到保障，人格平等就是虚幻的。故意裸露、展示身体某些部位的残缺、污秽，用制造视觉污染的方式取得同情决不是文明之举。承认乞讨自由与适度限制乞讨，应当是政治文明建设的题中应有之义。在当代世界各国，运用刑法手段限制乞讨的国家并非少数，在意大利、法国、美国、新加坡等国，乞讨都是受到刑法限制的。不能认为限制乞讨就是虐待穷人，任何负责任的政府都不能听任少数人以穷困为由危害多数人的利益。无论是划定“禁讨区”还是设立“准讨区”，都是允许行乞者以正常的方式在受限制的范围内乞讨。
　　 乞讨是以牺牲自尊的方式求得施舍，政府应当向乞讨者提供救助。救助并不仅仅是为生活窘困者提供物质帮助，教育其从尊重自我人格做起尊重他人的权益也属救助的内涵。提供救助就是善待乞讨者，对拒绝进入救助站的乞讨者进行客观冷静的分析十分必要。应当区分善意乞讨与恶意乞讨，因为天灾人祸陷入衣食无着的困境，不得已而以不影响他人、不影响观瞻的方式行乞属善意乞讨；长期乞讨，占据地盘，组织丐帮，以令人生厌或欺骗的方式乞讨就是恶意乞讨。据上海有关部门调查，目前雇佣租赁儿童乞讨、利用身体的残疾乞讨、伪装残疾乞讨、强索硬要、尾随纠缠、背后教唆乞讨、变相组织丐帮等情况确有存在，对城市社会治安已经造成一定的影响。生活在社会上的每一个人都是社会环境的制造者和享用者，用令人厌恶的方式乞讨至少是对社会环境的污染。宁波市的一份问卷调查表明，９３．１％的市民认为有必要在城市中心区域设立限制乞讨区，９５％的市民认为政府应当对“强讨强要”等非正常乞讨行为依法进行整治。对生活无着的流浪乞讨人员提供救助是政府的职责，政府同时应当警惕“反救助”力量的生成和聚集。有人提出，“对专业乞丐必要时可以实行登记制度，以增加行乞成本。”笔者认为，乞讨是游移不定、高度分散的活动，实行乞讨登记制度既管不住乞丐，又助长了乞讨职业化，并非可行之策。乞丐作为弱势群体应当得到善待，治本之策是帮助其摆脱贫困，而不是引导乞讨职业化。一方面，城市管理者应当充分运用治安管理、市容监察、交通管理、妇女儿童保护、残疾人保护等相关法律资源对乞讨行为进行限制，以在尊重乞讨者人权的同时保护多数人的人权；另一方面，国家立法机关应当在严密论证的基础上，抓紧对《刑法》、《治安管理处罚条例》进行修订补充，增设有关限制乞讨的内容。限制乞讨并不是歧视、虐待乞讨人。在操作中应当以适度为原则，即以保障公共安全，保证多数人的人身自由和财产安全为底线，在行乞者、行乞区域、行乞方式等方面对乞讨行为进行必要的限制。
　　 第一，对受法律法规保护的行乞者，政府应当主动予以救助。对未成年人、精神病患者、残疾人、老年人、怀抱婴儿、怀孕妇女或明显患病者乞讨的，政府应当主动予以救助。发现上述人员行乞时，管理和执法人员应当告知其有求助的权利，声明政府有救助的义务，引导、劝导或护送其进入救助站，了解情况，及时救助，作出记载。在与其户口所在地沟通情况后，请当地政府按照有关政策处理。
　　 第二，对机场、码头、轨道交通站点、交通枢纽、商业繁华地段、居民区、党政机关、外事活动及公众聚集场所等需要重点管理和守护的区域，政府应当划定“禁讨区”。对在“禁讨区”行乞的人员，应当劝阻或者引导其进入救助站。经劝阻、引导无效的人员，应当带至救助站继续教育。
　　 第三，对有碍公共安全、影响多数人正常活动、污染社会环境的乞讨行为，政府应当取缔。对查实有据的雇佣、租赁、教唆、诱骗、强迫、摧残未成年人、智障者、残疾人、传染病患者行乞的，应当视违法情节予以惩处；构成犯罪的，追究刑事责任。对组织帮伙、占据地盘行乞、拒不听从劝阻、以暴力或污秽方式妨碍执法的人员，应当调查取证，予以打击。对伪装残疾、伪装患病，恶意展示本人身体残缺、病变、感染部位，或以自残、欺诈、尾随、纠缠、强索硬要等令人厌恶的方式乞讨的，应当予以制止。

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