雇主不当劳动行为的民事救济 私力救济行为包括

　　摘 要：我国《工会法》第52条规定的责令雇主承担不当劳动行为的民事责任，与美国《国家劳资关系法》第10(c)条的规定看起来很相似，相比之下，这一规范在美国劳动法的实践中很有效，在我国却极少被适用，解释方面也存在较大的分歧。美国是世界上最早创设不当劳动行为救济制度的国家，从《瓦格纳法》规定的雇主不当劳动行为的禁止规范及救济措施，到《塔夫托—哈特莱法》将适用对象扩大到工会和雇员，在雇用自由原则和劳资自治模式的背景下，其演变始终以保护雇员团结权的松紧程度和收放态度为线索。我国《工会法》现正处于第三次修改阶段，适时检讨第52条的解释和适用的障碍，还可以解决其与《劳动合同法》规范的竞合问题。
　　关键词：不当劳动行为；国家劳资关系法；集体劳动权
　　中图分类号：DF472文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0093-10
　　不当劳动行为救济制度是滥觞于美国的一项劳资关系法律制度。所谓雇主不当劳动行为，是指雇主阻挠雇员依法组织或参加工会，或者无正当理由调动依法履行职责的工会工作人员的工作岗位的行为。雇主不当劳动行为的民事救济，则是指雇员因组织或参加工会或工会工作人员因履行职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿。从表面上看，我国《工会法》第52条①为遭受雇主不当劳动行为影响的雇员或工会工作人员提供了“责令雇主承担民事责任”的民事救济，然而，在实践中，被解除劳动合同的雇员或工会工作人员在客观上更容易或者说主观上更愿意选择《劳动合同法》②提供的民事救济模式来维护其劳动权益。
　　《工会法》第52条看起来与美国《国家劳资关系法》第10(c)条的规定很相似，相比之下，这一规范在美国劳动法的实践中很有效。我国尚未加入国际劳工组织第98号《组织权与集体谈判权公约》和第154号《关于促进集体谈判的公约》，尽管宪法规定了公民的结社权，《工会法》也确认了雇员组织和加入工会的权利，但是，我国《工会法》却没有为雇员行使集体劳动权时受到损害的劳动权益提供有效的救济措施，这使得《工会法》第52条有关民事责任的规定沦为花瓶条款。劳动行政主管部门习惯于适用《工会法》第50、51条有关行政责任的规定来制止雇主的不当劳动行为。从某种程度上说，第52条解释的分歧也加深了适用上的障碍。
　　一、我国《工会法》第52条适用的障碍
　　自新中国成立以来，工会就被定位为职工自愿结合的工人阶级的群众组织，其通过集体协商和集体合同协调劳动关系，进而维护雇员的劳动权益。长期以来，工会制度与政治体制紧密结合，虽然几乎没有发挥出以集体力量维护雇员权益的制度功效，至少其组建和运作都没有出现太大的法律问题。中华全国总工会是我国唯一合法的工会组织，基层工会、地方各级总工会、全国或地方产业工会组织的建立都必须报上一级工会批准。工会和政府的组织原则和基本架构极为类似，这就决定了我国《工会法》规定的民事责任在法律实践中很难被适用。
　　近年来，随着我国企业的所有制结构趋于多元化，劳资矛盾越来越突出，呈现出群发性和行业性的特征，而不再是个别的、偶发的，劳资关系的变化使得雇员的集体劳动权遭受损害的问题越来越严重，而外商投资企业中的工会组建难和私有企业中的工会运作难，都或多或少是因为这些企业中的工会真正承担了代表雇员争取更好的雇用条件的职责，这就使得《工会法》的可诉性问题变得越来越重要。对于因组织或参加工会，或者履行工会的法定职责而被解除劳动合同的雇员来说，我国《工会法》第52条有关民事责任的规定可以为其劳动权益的实现提供民事救济。然而，在已经发生的诸多该类案例中，即便雇员的诉讼请求得到了法院的支持，但其所提出的法律依据——适用《工会法》第52条大多数情况下都被驳回。以下试举几个典型案例来阐述其适用的障碍，并分析其适用难的原因。
　　在付胜军诉四川和益电力股份有限公司解除劳动合同案（2003）中，四川省泸州市中级人民法院二审认为，“尽管《工会法》规定了要保护工会主席在内的工会委员的合法权益，但是，该法并没有规定雇主要解除工会主席的劳动合同必须经工会的同意。退一步说，解除工会主席的劳动合同必须经工会同意，对维护工会主席的合法权益也没有实质性的意义，反而会给解决劳动争议的程序带来障碍。”③在周亚峰诉江苏银鹰轧花油脂有限公司解除劳动合同案（2004）中，双方争执的核心问题是：周亚峰是否因履行维护职责而被解除劳动合同。尽管江苏省盐城市大丰市人民法院一审判决承认了周亚峰履职维权行为的事实，但又提出：原告提供的证据不能证明其因履行工会主席职责而被解除劳动合同，从而不能证明自己的主张，即否定了该案可以适用《工会法》第52条，驳回起诉；盐城市中级人民法院二审维持了原判；其后，周亚峰向江苏省高级人民法院提出申诉，不断向全国人大、全国总工会及各大媒体反映情况，最终在2008年由盐城市中级人民法院启动审判监督程序复查此案、并调解结案：被告充分肯定了原告担任工会主席期间的工作表现，同时承认其解除与原告的劳动关系的做法有所欠缺，法院也不再坚持原审判决，原告认为其得到了被告的尊重、同意息诉结案。④
　　在崔某诉北京某美资公司一案（2009）中，原告称其与被告签订为期三年的劳动合同、约定其担任人事行政部经理职务，后来，原告在上级工会指导和批准下，组建了公司的工会。2008年12月15日，被告以原告私自提供工会相关申请文件、冒用法定代表人签字、非法使用公司公章设立工会的行为违反公司管理规定为由，与其解除劳动合同。⑤北京市西城区人民法院一审认定：“被告因原告成立工会而以其私自提供工会相关申请文件、冒充法定代表人签字、非法使用公司公章为由，与其解除劳动合同的行为于法无据，而根据《工会法》的规定，成立工会是职工的法定权利，无需被告法定代表人签字和加盖公章，原告成立工会并未侵犯被告的合法权益，依据第52条判决被告支持原告赔偿金、经济补偿金等共计30余万元。” 　　以上案例只是冰山一角，实践中，工会主席等因履职维权而被雇主解雇的案例比比皆是，但是，雇主通常不会表明解雇的理由是雇员组织工会、领导集体谈判或策划集体行动，因此，工会主席等想要依据《工会法》第52条来主张“恢复其工作、补发被解除劳动合同期间应得的报酬或给予年收入二倍赔偿金和经济补偿金”非常困难。我国《工会法》规定：“职工200人以上的企业、事业单位的工会，可以设专职工会主席。基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；……但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”在我国，雇用自由是有限的，也更为重视制定法律来规制劳动关系，因此，在雇主不明确表示以“《工会法》禁止的不当劳动行为”为由解雇雇员时，《劳动合同法》通常要优先于《工会法》第52条得到适用。
　　由于我国司法实践中很少适用第52条，司法经验不足，解释方面也存在较大的分歧。为此，全国人大常委会法制工作委员会2002年8月5日向全国总工会发出《关于“工会法第52条如何适用问题”的答复意见》（法工委复字［2002］13号），该解释补充了劳动行政部门作出决定时“应当根据具体情况”，表明其主要根据主观判断作出决定。该解释是立法机关所作的有权解释，属于强制性规范。而最高人民法院2003年1月9日通过的《关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》第6条对该条款进行了司法解释，明确了可以同时责令雇主给予赔偿金和解除劳动合同的经济补偿金，⑥并将裁判主体扩大到人民法院，规定其作出裁判时“可以根据当事人的请求”，表明其主要根据客观请求作出裁判。该解释性质上属于授权性规范，实际上扩大了第52条及立法解释的内涵。
　　我国《工会法》第六章“法律责任”共7条，确立了不当劳动行为救济制度：首先，规定了6种行为类型：（1）雇主阻挠职工依法参加和组织工会；（2）阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会；（3）对依法履行职责的工会工作人员无正当理由调动工作岗位、进行打击报复；（4）对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者进行人身伤害；（5）职工因参加工会活动或工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同；（6）以法律禁止的方式支配、干预工会等行为。其次，责令改正的行政责任以及责令恢复原工作、给予赔偿、补发报酬、给予年收入二倍赔偿等民事责任。笔者认为，“劳动行政主管部门责令雇主承担不当劳动行为的民事责任”仍然属于民事责任，行政法学者研究了其性质后指出，“行政主体责令承担民事责任本质上就是行政主体以中间人的身份对当事人之间民事权利义务关系作出的类似司法判决的裁决，具有民事性、中间性和司法性特征，应当属于行政裁决”。⑦
　　为了保护企业工会主席的合法权益，保障其依法履行职责，中华全国总工会还制定了《企业工会主席合法权益保护暂行办法》（2007），其第4条第一款、第5条第一款规定：“企业工会主席因依法履行职责，（1）被企业降职降级、停职停薪降薪、扣发工资以及其他福利待遇的，或因被诬陷受到错误处理、调动工作岗位的，或遭受打击报复不能恢复原工作、享受原职级待遇的，或未安排合适工作岗位的，上级工会要会同该企业党组织督促企业撤销处理决定，恢复该工会主席原岗位工作，并补足其所受经济损失；（2）被企业无正当理由解除或终止劳动合同的，上级工会要督促企业依法继续履行其劳动合同，恢复原岗位工作，补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或给予本人年收入二倍的赔偿，并给予解除或终止劳动合同时的经济补偿金。”从上述规定来看，企业工会主席因依法履行职责而遭受不利待遇的，可以寻求恢复原岗位工作、补足其所受经济损失等民事救济；而因依法履行职责而被解除劳动合同的，则可以请求雇主承担与《工会法》第52条的规定一致的民事责任。该办法还规定了请求雇主承担民事责任的依据是“无正当理由”，尽管第52条在司法实践中很难被适用。
　　我国《工会法》没有规定专门的不当劳动行为裁决机制，雇主不当劳动行为发生时，雇员只能依据该法第49条来救济受损的劳动权益：“工会对违反本法规定侵犯其合法权益的，有权提请人民政府或者有关部门予以处理，或者向人民法院提起诉讼。”尽管在司法实践中也有少数法院适用《工会法》第52条来维护雇员劳动权益的案例，但还是以反对者居多。概言之，不当劳动行为救济制度中值得研究的法律问题有很多，笔者选择讨论如何为遭受雇主不当劳动行为损害的雇员提供有效的民事救济的论题，而且选择世界上最早创设不当劳动行为救济制度的美国法，重点讨论与美国的制度相比，我国《工会法》第52条在调整劳资关系时不起作用的原因以及应当如何改进以促使其发挥制度功效。
　　二、为什么选择比较美国的制度
　　美国是世界上最早创设不当劳动行为救济制度的国家，特别是其1935年制定的《瓦格纳法》，堪称最具划时代的意义，我国《工会法》2001年修改时或多或少受到美国法的影响。有关工会、集体合同和集体谈判的法律规则共同构成劳资关系法的体系，不当劳动行为救济制度的目的是保护雇员的团结权、团结交涉权和团结行动权等集体劳动权。雇员的集体劳动权已经得到大多数国家宪法的认可，特别是大陆法系国家，例如，《德国基本法》第9条第三款规定：“保障每个人和所有职业为维护和促进工作和经济条件而结社的权利。试图限制或阻碍此项权利的各种协议均是无效的，因此而采取的各种措施是违法的。”⑧与大多数国家不同，德国的劳资关系体系最严谨，劳资双方的组织程度都非常高，一旦发生争议都可以用谈判的方式来解决，德国最主要的工会组织形式是产业工会，企业里一般不允许有工会活动。《日本宪法》第28条规定：“劳动者之团结权利，集体交涉及其他集体行动之权利，应受保障。”⑨英美法系国家主要通过《工会法》等劳资关系法来确认和保护劳动者权利，极少在宪法中明确规定，最典型的是美国。
　　无论是从制度借鉴层面还是从规范生成逻辑来说，我国和美国不当劳动行为救济制度都没有太多可比之处，美国也几乎从来都不是我国的学习对象，两者的制定和实施所依赖的自然状态下的劳资关系也大相径庭。那么，为什么还选择比较美国法呢？笔者认为，美国《瓦格纳法》（Wagner Act，又称National Labor Relations Act of 1935，《国家劳工关系法》）规定了雇主不当劳动行为的禁止规范与救济措施，其后的修正案——《塔夫托—哈特莱法》（Taft-Hartley Act，又称National Labor-Management Relations Act of 1947，《国家劳资关系法》）将适用对象从雇主扩大到工会和雇员，无论是形成过程还是具体内容，都有很多有益经验，特别是雇主不当劳动行为的民事救济。任何国家的劳资关系法都与其国情和发展阶段密切相关，劳资双方的利益博弈是长期而艰难的，所能达到的利益均衡也是相对的。与判例法系的传统不同，美国劳资关系法主要建立在制定法的基础上，判例只是起补充作用。 　　不同国家劳资关系的调整机制既有市场自发形成的集体协商模式，也有政府介入形成的法律规制模式，而且两者往往是并存的，区别仅仅在于到底以何者为主。从制度功能来说，鼓励雇员通过集体力量维护其合法权益与法律规制相比没有太大的差异，只是何者更为有效而已。雇员通过组织或参加工会可以改变其相对较弱的处境，而获得与雇主相对平等的法律地位。劳动法的周全程度和集体协商的范围宽窄取决于一国的工会密度及其类型。一般认为，工会的组织和运作是集体协商模式的核心所在，因此，最重要的制度语境是“工会究竟是做什么的”。在美国，工会由弱势群体发展到具有政治影响力的社会团体，尔后势力日渐式微，但“工会究竟是做什么的”这一问题仍然没有达成共识。在我国，由于国体是工人阶级领导的、 以工农联盟为基础的人民民主专政，工会有着崇高的政治地位，但我国《工会法》2001年修改时新增法律责任一章，也没能实质性地改变该法可诉性极弱的问题。
　　国际劳工组织第98号《组织权与集体谈判权公约》第4条规定：“必要时应采取适合国家条件的措施，鼓励和促进充分开发和利用供雇主或雇主组织和工人组织之间自愿谈判的机构，以便通过集体协议调整雇用条件”；第154号《关于促进集体谈判的公约》第5条规定：“（各国）应采取适应国情的措施促进集体谈判，……所有这些权利都清晰地责成各国必须避免预防或干扰雇主和工会自愿从事集体谈判的行为”。⑩这表明国际劳工组织对阻碍雇员自愿结社的反对态度。欧盟对雇主和雇员的团结权同等重视，《欧共体社会宪章》第11条规定：“欧共体的雇主与劳动者有结社权，以便形成他们选择的职业组织或工会来保护其经济与社会利益。每位雇主与劳动者有加入或不加入这种组织的自由，而不会因此使其受到人身或职业伤害。”该条款规定雇主或雇员不得因为实施其结社自由而遭受任何人身或职业伤害：包括解雇、解雇之外的行为或雇主向雇员施压使其放弃协会中的位置。B11
　　劳工联合和集体谈判是美国劳资关系法的两大支柱，其制度改进过程始终体现“协商性、妥协性、平衡性和审慎性的特征，表明社会转型的过程实际上是一个基于不同利益和价值取向的各种社会力量，通过包括适度妥协在内的政治斗争达致整合性平衡的博弈过程”。B12从某种程度上说，工会的独立性和对立性使得国会、联邦政府和法院都必须重视劳工权益的保护。然而，“工会基于劳工权益的争取，往往使雇主采取妨害劳工从事工会活动甚或去支配工会，结果工会核心分子遭雇主解雇或工会整个沦为御用工会的情形遂层出不穷，实有必要建立妥当制度加以规范”。B13美国劳工运动的特点及劳资关系法的特殊性，使其不当劳动行为救济制度颇具判例法系注重司法实践的特征。“对于一个法律制度薄弱、仍在成长的……发展中国家来说，中国的劳动争议率是相当高的。除了争议率的快速增长，其他一些趋势同样重要和令人迷惑，……这些趋势包括集体争议率的迅速提高和集体争议的大量出现”。B14笔者认为，劳资双方之间发生争议几乎是不可避免的，冲突在任何国家都是劳资关系的常态。
　　“为了设计出影响广泛而自觉性更强的社会结构和社会程序，相比于其他任何制度，这个社会更加依赖于法律和市场。……处理公共事务的过程使那些能够聚集起有效的集体力量的制度受到重视”。B15这样的判断同样适用于劳动力市场，换言之，实现雇员的集体劳动权必然越来越重要。在依据《瓦格纳法》设立的国家劳工关系委员会（National Labor Relations Board，简称NLRB）和联邦法院70多年的实际运作下，不当劳动行为救济制度逐渐成为美国劳资关系法的核心。《瓦格纳法》明确规定了雇员组织和加入工会、支持有关工资和工时等雇用条件的集体谈判以及为维权而采取一致行动的权利。其后，国会还制定了《塔夫托—哈特莱法》、《兰德勒姆—格里芬法》（Landrum-Griffin Act，又称Labor-Management Reporting and Disclosure Act of 1959，《劳资管理报告及披露法》）等修正案。概言之，在雇用自由原则和劳资自治模式背景下，美国劳资关系法的发展纠结于保护雇员团结权的松紧之间。
　　美国是一个崇尚判例的国家，司法过程是公认的促进法律发展的重要方法，“全国劳资关系法通过禁止雇主开除或报复工会组织者和同情者而促进了组织工会的努力。……这一法律没有像它可能的那样去促进劳动力供给的卡特尔化；但它也绝不是中立的；因为，如果它是中立的话，工会就不可能像它们现在这样普遍和有效”。B16因此，法官在某些劳动争议疑难案件的裁判中真正地行使选择权，这是一个“经过周密权衡的选择，其一经宣告，一种新的正确和一种新的错误（标准）即由此产生”，B17这种权衡过程本身就是推动法律发展的一个重要因素。退一步说，即使司法过程对法律的发展不起决定性作用，至少可以用于检验不当劳动行为救济制度的实践效果。日本1945年制定《工会法》时确认了不当劳动行为的概念，而1949年选择了以《瓦格纳法》为蓝本进行修改，侧重实现雇员劳动权益的立法延续至今；美国1947年修法时将不当劳动行为裁决机制的适用对象从雇主扩大到工会和雇员，换言之，从鼓励雇员组织和加入工会的角度转到均衡保护劳资双方合法权益的立场。
　　从美国不当劳动行为救济制度的发展演变历程来看，雇主不当劳动行为的民事救济措施在美国之所以有效，与其劳资关系调整的传统密切相关。至于其性质究竟属于工会保护还是劳资争议解决制度、属于行政还是司法制度，理论上存在争议。大多数不当劳动行为案件是由NLRB这一准司法机构来审理的，程序上采取分局和总局两审级制，其决定书具有法律约束力，只有极少数案件进入联邦法院系统。因此，这种救济制度性质上近似于行政程序，更像是一种劳资争议解决制度。那么，在我国，该制度的性质如何？笔者认为，这一制度应当视为劳资争议解决制度，行政和司法同时有权管辖。只有这样的价值定位，才有助于加强我国《工会法》的可诉性，进而排除《工会法》第52条在司法实践中适用的障碍。
　　美国《塔夫脱—哈特莱法》也影响了国际劳工组织第98号公约的内容：第1条之1规定：“工人对于其就业、在抵抗反工会歧视行为方面应享受适当的保护”；第2条之1规定：“工人组织和雇主组织在其设立、行使职责和管理方面，应享受适当保护，以抵抗相互间或各自代理或成员的任何干预行为”。B18尽管受到美国的制度影响，但由于我国采行雇用限制原则和法律规制模式以及主要通过政治力量而不是法律机制实施《工会法》的传统，都与美国法大相径庭，这就使得我国《工会法》第52条与美国《国家劳资关系法》第10(c)条的规定看起来很相似，但实施效果却不甚理想，另外，也欠缺专门的裁决机制来配合第52条的实施。 　　美国不当劳动行为救济制度不是一日建成的。工会由弱势群体发展到具有政治影响力的社会团体，尔后势力日渐式微，公私企事业机构中的工会密度都在持续下降。美国奉行雇用自由原则，“以下规则是不可以动摇的，即一般的或者不确定的雇用应当被认定为任意雇用，……如果当事人没有共同将雇用理解为仅在某一固定和有限的期间内有效，那么它的期限就是不确定的，可以依据任何一方当事人的意志而终止”。B19灵活、任意的就业理念根深蒂固，雇主可以在任何时候出于任何原因解雇雇员。国会和联邦政府一直希望用法律来规制劳资关系，这就使得雇用自由原则有了例外：法律禁止雇主为了打击工会而解雇雇员。然而，国会和联邦政府想要规制劳资关系的努力始终遭遇来自联邦法院的阻力。联邦法院认为，规制劳资关系的立法违反了美国宪法所保护的契约自由。美国宪法没有规定雇员的团结权，但联邦法院在判例中指出，这项自由是美国宪法第14条修正案“正当程序条款”所保障的自由中不能分离的方面，B20可见，这是一项毋庸置疑的自然权利。
　　三、美国的制度是如何形成的
　　自美国建国伊始，联邦法院就承认雇员为了改善工资和工时等雇用条件而组织工会的权利，但是，联邦法院会对工会为实现目标而采取的具体行动进行严格的审查，而且，实际上很少对雇员的集体行动提供明确的支持，联邦司法史上也不乏确认“为提高工资或减少工时而进行的劳工联合和集体谈判是非法行为”的案例。19世纪初，联邦法院认为，雇员罢工、进行纠察以及拒绝与某些雇主合作等协同行动构成普通法上的刑事合谋罪。尽管联邦法院的这一认定引起了公众和舆论的广泛批评，但直到19世纪80年代，联邦法院采用刑事合谋罪起诉雇员的现象才逐渐减少。20世纪初，联邦法院开始裁定“工会为保护劳工权益而实施的行为合法”，管制工会运动的手段逐渐由刑事责任转变为民事责任，采用了“目的/手段”的判断标准：刑事合谋罪的认定必须有雇主提供的非法目的或使用非法手段的证据。此后，这一标准被各州法院用于雇员协同行动的禁令和索取损害赔偿的民事诉讼中。B21
　　基于简化诉讼程序的考虑，加上工会的资产往往不足以向雇主支付赔偿金，雇主越来越习惯选择向法院申请劳工禁令来禁止雇员采取罢工或抵制的集体行动。为回应雇主提出的申请，法院颁布了大量劳工禁令来遏止雇员的集体行动。在这一背景下，美国制定了历史上第一部劳工保护法案——《诺里斯—拉瓜迪亚法》（Norris-La Guardia Act，又称Anti-Injunction Act of 1932，《反禁令法》），其特别撤销了联邦法院在非暴力的劳资纠纷中发布暂时性或永久性劳工禁令的权力。该法案规定：“除了严格遵守本法的规定外，在涉及劳动争议或者因劳动争议引起的案件中，美国任何法院都没有发布任何限制令或者临时或永久禁令的管辖权；也不得发布任何这类与本法宣布的公共政策相反的限制令或者临时或永久禁令。”B22还宣告联邦法院无权拟定劳工政策，联邦政府也应当以中立的立场来保障工会的发展。
　　鉴于工会运动较活跃的行业出现工会立法的诉求，国会作出了制度上的回应。例如，《铁路劳工法》（Railway Labor Act of 1926）赋予铁路劳工合法组织工会、自由选择协商代表进行集体协商，以及不受雇主及工会干涉、影响或胁迫的权利，但是，该法没有设置专门的执行机构，而只是科以刑罚。《诺里斯—拉瓜迪亚法》废除了当时广为流传的“迫使劳动者录用时承诺不加入工会或参加集体行动”的黄犬契约（yellow-dog），工会首次从联邦法律获得真正而普遍的保护。联邦最高法院判定该法禁止对雇员的集体行动发出禁令，而且免受《反托拉斯法》的处罚。但是，该法没有建立行政程序来保证雇员劳动权益的实现，只有在雇主自愿或受到罢工和暴力的压力下，雇员才有机会与雇主进行集体谈判。B23《国家工业复兴法》（National Industrial Recovery Act of 1933）明确规定了不当劳动行为的概念和类型，包括雇主利用公司工会来支配或介入自主工会和拒绝进行团体协商等，还设置了专门的全国劳工委员会，除了调解劳资纠纷外，还有强制裁决纠纷的功能。然而，联邦最高法院却判决该法案违反宪法，B24因此，该法没有真正实施。除此，也有支持这类立法合宪的判例。
　　到20世纪30年代，联邦法院无力化解劳资矛盾的问题日渐突出，再加上罗斯福新政的推行，国会才逐渐形成通过立法保护劳工权益的统一认识。《瓦格纳法》不仅明确了劳工有权组织工会，而且可以由其选出的代表进行集体谈判，并成立专门的机构NLRB来负责执行该法案。该法第7条规定：“雇员有权自我组织、组成、加入或帮助劳工组织，通过自己选出的代表来进行集体谈判，为集体谈判或其他形式的互助或相互保护来进行协同行动。”第8条则是第7条的实施条款：“禁止雇主干涉法定的雇员权利、禁止由雇主组成或支配的公司工会、禁止雇主由于工会的活动而在雇用、解雇或其他方面进行歧视、禁止雇主因雇员向负责执行法令的机关出具证据或提出指控而采取针对雇员的歧视措施以及要求雇主们也组织起来同其雇员确立的代表（工会）进行谈判。”B25雇员组织工会是为了通过集体力量与雇主谈判，进而争取自身的权益，但是，负责筹组工会的雇员或依法履职维权的工会工作人员，往往会受到雇主施加的压力或给予的利诱：轻为降薪调职，重则解除劳动合同。
　　“对那些参加或支持工会的雇员，雇主最早采用的报复形式就是黑名单——任何雇主都不会雇用一个众所周知的工会支持者。……如果雇主因雇员过去或现在参加过工会活动而将其解雇，那么对这种情况的救济措施就是一项终止和停止令以及责令雇主向申请人提供工作并支付延期未付的工资及利息”。B26工会表现出支持雇员通过集体力量对抗雇主的对立性和独立性，这是不当劳动行为救济制度产生的现实基础。《瓦格纳法》实施后，雇员组织工会或举行罢工时仍然受到联邦和州法院的限制，由于法院在解释和适用法律方面的强大权力，该法在实施后被不断修正。换言之，劳资政三方的利益博弈从来没有停止过，在要求修改《瓦格纳法》的力量中，参议员塔夫脱起到了主要作用：他反对行政权力过度膨胀、主张矫正罗斯福新政对市场的过度干预，具体到劳资关系法上，就是要限制NLRB规制劳资关系的权力。虽然为了使法案顺利通过，塔夫脱作了一些妥协，但是，该法成功地将侧重保护劳工权益转到平衡劳资双方合法权益的立场上，其第7条增加了雇主有权限制雇员协同行动、劳工有权不参与工会活动等内容，修订了《瓦格纳法》规定的工会活动，即由于对工作任务分派不满而爆发的罢工、以罢工来要挟雇主解雇工会成员或非成员的行为；还专门设立了首席法律顾问办公室来行使诉讼职能，以确保国家平等对待劳资双方。B27 　　《塔夫脱—哈特莱法》客观上阻止了工会发展的势头，自此，在私有机构组建和发展工会变得越来越困难。到20世纪中期，劳工运动基本停滞，劳工联合会和产业工会联合会不得不进行合并，工会的作用也受到社会各界质疑。至此，劳工运动基本完成了从社会对抗力量走向社会体系组成部分的过程。工会整体密度也从1945年的36%下降到21世纪初的12%左右：公有机构的工会仍然占重要地位，工会密度为36.8%，但私有机构的工会密度仅为7.6%。B28尽管与鼎盛时期无法相比，但工会的影响力仍然不容小觑。由于大多数公众认为公有机构的效率、进取度和创新性不如私有机构，而公有机构的工会会员的教育水准和维权举动则较为理性，着重于幕后政治操作和参加政治选举等方面，而并非组织雇员进行谈判或罢工，这或许能够从理论上解释为什么工会密度在公、私机构的层面会出现如此大的差异。
　　20世纪50年代，国会制定规范工会内部事务的《兰德勒姆—格里芬法》，要求工会适当披露其财务状况，规定了工会领导的选举程序及其滥用工会资金的刑事和民事责任，拓宽了间接抵制B29条款的适用范围，适当限制了工会抗议的权利。该法还禁止了“雇主与工会明示或默示地缔结热货协定（hot-cargo agreement），即雇主停止或抑制，或同意停止或抑制，处理、使用、销售、运输或买卖任何其他雇主的任何产品，或停止与任何其他个人的业务往来的契约”。B30热货是由与工会发生劳资争议的雇员生产或处理的货物或物品，含有上述内容的契约就是热货协定，除了成衣制造业和营造建筑业外，该类协定一律无效而且不予强制执行。除了一般的裁决机制外，《邮政重组法》（Postal Reorganization Act of 1970）将不当劳动行为救济制度引入邮政行业，而《公务员改革法》（Civil Service Reform Act of 1978）则为公务员建构了由NLRB负责执行的专门裁决机制。2007年3月，众议院通过了由民主党议员提出的《雇员自由选择法》（Employee Free Choice Act），但6月即被参议院否决，布什总统也早就宣称即使国会通过，他也会否决此法案。这被认为是美国劳工运动近50年最有可能取得的突破。B312009年，民主党重新执政，支持工会的奥巴马总统正在努力推动国会制定能促使雇员组织、加入或帮助工会的有效议案。
　　美国《塔夫脱—哈特莱法》第10条“制止不公平劳动措施”第(c)款规定：“如果根据所获得的优势证据，委员会认为被指控的人曾经采取或仍在从事此类不公正劳动行为，委员会可以……要求此人停止此类不公正劳动行为，并且采取包括为有关雇员恢复工作和补发或不补发欠薪等积极的行动，以贯彻本法的政策。……如果一个雇员被停止工作或解职是有正当理由的，那么，委员会的任何命令都不得要求给他恢复工作或补发工资。”B32该法不仅规定了停止行为的行政责任，也规定了恢复工作、补发或不补发欠薪等民事责任，而且还规定了民事责任的除外情形：雇员被停止工作或解雇是有正当理由的，至于何谓正当理由，通常理解为与工作有关系的惩罚理由。到了20世纪末，联邦最高法院在劳资争议的案例中开始运用“平等对待政策”，其裁判表面上看是中立的，实际结果却越来越不利于雇员。
　　有学者对NLRB1952年裁决的D.C.汤普森有限责任公司诉迪肯案及其后的判例进行了研究，发现与国家劳工政策的假设不同，NLRB本身也成为雇员、工会和雇主考虑是否启动行政程序来解决劳资争议的重要决定因素。B33之所以出现这种情况，与NLRB可以为当事人提供有效的民事救济有着密切的联系。“不足为奇的是，雇员参与集体行动的权利对其个人权利的行使有着直接而且显著的影响”。B34可见，民事救济对雇员来说非常重要。国会1978年试图制定《劳工改革法》（Labor Reform Act）来改革裁决程序，从而使雇员更容易诉诸裁决机制来主张权利，但是遭到了资方强烈反对和某些参议员阻挠，因此，改革并未成功。“最频繁发生的、雇主违法的行为是雇主因工会里或支持工会的雇员的会员身份所施加的解雇或比解雇稍微轻一些的惩罚。通常，雇主声称，解雇是出于与工作有关系的原因，如工作能力不强或不服从管理；然而，雇员或工会辩论，解雇是反工会敌意的产物”。B35
　　美国联邦最高法院认为，《塔夫脱—哈特莱法》第8条规定的雇主意图是指，“有关雇主的动机要件，首先，如果可以合理地断定雇主的歧视性行为对雇员的重要权利具有内在的破坏性，那么就不需要出具反工会动机的证据，即使雇主的行为是出于商业上的考虑，NLRB也可以认定为不当劳动行为。其次，如果歧视性行为对雇员权利造成的负面影响比较轻微，那么只要雇主提出证据证明该行为存在合法的且重大的商业根据，则必须出具反工会动机的证据来支持它的主张”。B36无论是在哪一种情况下，一旦有证据证明雇主可能从事歧视性行为并且对雇员权利具有相当程度的负面影响，就应当由雇主承担证明其动机的合法性的举证责任。可见，雇主实施不当劳动行为对雇员产生的影响与职业中的歧视的法律结果非常相似，而NLRB“提起的歧视案件的基本救济模式是将被歧视者置于没有受到不当劳动行为影响时应当处于的位置来考虑。典型的救济包括要求被告停止和终止不当劳动行为和恢复因不当劳动行为所造成的损害。后者包括被解雇雇员复职，消除因为雇员依法受保护的劳动行为而受到的降级或其他负面影响，再加上因不当劳动行为而没有支付的工资及其利息”。B37
　　概言之，美国不当劳动行为救济制度最大的特点是同时适用于雇主和雇员、工会的不当劳动行为，其所设计的裁决机制很好地实现了对雇员的民事救济。当然，美国的制度也是逐渐形成和不断改进的，其演变始终以保护雇员团结权的松紧程度和收放态度为线索。在联邦法院的不断调整、国会和联邦政府的持续努力和NLRB的不懈坚持下，这一制度越发有效率。从它的形成过程来看，最值得借鉴的经验莫过于其支持雇员通过集体力量来维权。
　　四、我国《工会法》第52条如何改进
　　我国台湾地区的不当劳动行为裁决机制可以为我国《工会法》第52条的改进提供成功的范例。台湾地区新近先后修正了“团体协约法”、“劳资争议处理法”和“工会法”（均自2011年5月1日起施行），其所增订的不当劳动行为裁决机制，既有实体性的禁止规范，又有程序性的救济措施。台湾地区“劳资争议处理法”专设“裁决”一章，规定了裁决程序的主要架构。裁决与仲裁、诉讼并列，专用于解决因不当劳动行为引起的劳资争议。依据“劳资争议处理法”，“行政院”劳工委员会制定了“不当劳动行为裁决办法”、组成不当劳动行为裁决委员会。裁决委员会依据“劳资争议处理法”及“不当劳动行为裁决办法”审理不当劳动行为案件，截至2011年底，受理了数十宗案件，裁决完了三件，收效显著。 　　我国《工会法》第52条规定的责令雇主不当劳动行为的民事责任，与《劳动合同法》规定的雇主不当解雇雇员的民事责任不完全相同。根据后者，雇主违法解除或终止劳动合同，雇员要求继续履行的，雇主应当继续履行；雇员不要求继续履行或已经不能继续履行的，雇主应当依法支付赔偿金：雇主违法解除或终止劳动合同的，应当依照法定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。与《劳动合同法》相比，我国《工会法》第52条的规定有如下两个特点：（1）没有给雇员选择是否要求继续履行的权利；（2）责令雇主支付赔偿金的理由及其给付标准不尽相同。雇员因雇主不当劳动行为而得到的赔偿金给付标准是雇员本人年收入的二倍，而雇员被雇主不当解雇时的赔偿金给付标准是法定经济补偿标准的二倍。
　　可见，《工会法》第52条的适用必须解决两个前提：首先，雇主解雇参加工会的雇员或履职维权的工会工作人员，是否属于不当解雇？如果答案是肯定的，由于《劳动合同法》制定在后，相对《工会法》而言是新法，那么，因参加工会或履职维权而被解雇的雇员是否也可以选择要求继续履行劳动合同、补发被解除劳动合同期间的报酬，而不一定只能寻求赔偿金或经济补偿金给付的民事救济呢？从表面上看，《工会法》第52条规定了两种不同的民事救济，但是其立法解释将民事救济的选择权给予了主管行政机关，而司法解释则与《劳动合同法》的规定一致，将民事救济的选择权赋予了被解雇的雇员。相比之下，后者无疑更有利于维护雇员的劳动权益。其次，如果前述论断成立，也就是说，如果将责令恢复工作、补发报酬或责令给付本人年收入二倍赔偿金、支付经济补偿金两个相悖的民事救济途径的选择权赋予被解雇的雇员的话，那么，如果《劳动合同法》规定的法定的经济补偿标准的二倍赔偿金与雇员本人年收入二倍赔偿金的高低不同，雇员可否选择较高的标准求偿呢？
　　法律适用上的冲突可以遵循“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则来解决，当然，从长远来说，法律规范之间的矛盾还是要通过修法来解决。笔者认为，要改进《工会法》第52条，必须从以下几个方面着手：首先，增设专用于实现雇主不当劳动行为民事救济的裁决机制；其次，修改民事救济措施的具体内容，使之与《劳动合同法》有关雇主不当解雇雇员的民事救济保持一致；再次，在人力资源和社会保障部设置不当劳动行为裁决委员会，专门负责实施《工会法》规定的法律责任，特别是第52条有关民事责任的规定。概言之，法律规制和集体协商都是调整劳资关系、保护雇员权益的行之有效的制度模式，既然我国《工会法》规定了集体协商模式的框架，就应当更好地进行制度设计，使之发挥制度功效。
　　Civil Remedies against Employers’ Unfair Labor Practice
　　——A System Comparison of Unfair Labor Practice Remedy between the United States and China
　　YE Shan
　　Abstract: In accordance with Article 52 of the Trade Union Law of our country, employers shall assume the civil liability for unfair labor practice. This provision appears similar to regulations in Article 10(c) of National Labor-Management Relations Act of U.S., which are effectively applicable in their labor law practice. Comparatively, such regulations are seldom applied in our country and interpretations greatly differ. The unfair labor practice remedy system is first established in the U.S. In the beginning, the Wagner Law regulates prohibition criteria and relief measures of unfair labor practice of employers. Later, the Amendment of Taft-Hartley Act enlarges application objects from employers to trade unions and employees. In accordance with the principle of employment freedom and labor autonomy, the legislative development follows the clue of retractable extent and flexible attitude to the solidarity rights of employees. During the third amendment of the Trade Union Law of our country, it is a proper time to review on the obstacles of interpretation and application of Article 52 as well as to solve the issue of criteria conflicts of the Labor Contract Law and the Trade Union Law. 　　Key words:Unfair Labor Practice;National Labor-Management Relations Act; collective labor rights
　　① 《中华人民共和国工会法》（1950年6月29日颁布，1992年4月3日重新发布，2001年10月27日修改，以下简称《工会法》）第52条：“违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿：（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；（二）工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。”
　　② 《中华人民共和国劳动合同法》2007年6月29日通过，自2008年1月1日起施行，简称《劳动合同法》。
　　③ 付胜军诉四川和益电力股份有限公司解除劳动合同案（［2003］泸民终字第236号），资料来源：
　　http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=alftwotitle&Gid=117488295&keyword=&EncodingName=，访问时间：2012年1月1日。
　　④ 王娇萍：《江苏一工会主席依法维权终于讨回公道》，载《工人日报》2008年9月8日。
　　⑤ 公磊、李京华：《人事经理因成立工会被解聘，美资公司被判高额赔偿》，载新华网：
　　http://news.xinhuanet.com/legal/2009-11/07/content_12405865.htm，访问时间：2012年1月1日。
　　⑥ 这是我国劳动法中唯一能同时要求雇主支付赔偿金和经济补偿金的法律条款。我国《劳动合同法》第48条虽然没有明确规定二者不能同时适用，但是，从法条文意来看，二者似乎不能并用。
　　⑦ 胡建淼、吴恩玉：《行政主体责令承担民事责任的法律属性》，载《中国法学》2009年第1期。
　　⑧ 参见［德］沃尔夫冈?多伊普勒：《德国雇员权益的维护》，唐伦亿、谢立斌译，中国工人出版社2009年版，第6页。
　　⑨ 参见［日］荒木尚志：《日本劳动法》，李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社2010年版，第159页。
　　⑩ See Anne C.L.Davies,Perspectives on Labor Law,Cambridge University Press, U.K., 2004, p.177.
　　B11 ［英］凯瑟琳?巴纳德：《欧盟劳动法》，付欣译，中国法制出版社2005年版，第591页。
　　B12 周剑云：《美国劳资法律制度研究（1887—1947）》，中央编译出版社2009年版，第3页。
　　B13 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第311页。
　　B14 ［美］玛丽?E．加拉格尔：《全球化与中国劳工政治》，郁建兴、肖扬东译，浙江人民出版社2010年版，第142页。
　　B15 ［美］詹姆斯?威拉德?赫斯特：《美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式》，郑达轩、石现明、李健译，法律出版社2006年版，第98页。
　　B16 ［美］理查德?A．波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第427、430页。
　　B17 ［美］本杰明?N．卡多佐：《法律的成长：法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第35页。
　　B18 ILO Convention 98 : Right to Organize and Collective Bargaining Convention,
　　http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=eag&gid=100669126, 访问时间：2012年1月1日。
　　B19 Horace Gay Wood,A Treatise on the Law of Master and Servant, § 134, 272 (1877),
　　http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1005&context=larry_dimatteo, 访问时间： 2012年1月1日。
　　B20 National Association for the Advancement of Colored People v. Alabama, 357 U.S. 449 (1958),
　　http://supreme.justia.com/us/357/449/,访问时间： 2012年1月1日。
　　B21 参见［美］道格拉斯?L．莱斯利：《劳动法概要》，张强等译，中国社会科学出版社1997年版，第1—3页。
　　B22 Anti-Injunction Act of 1932,http://www.answers.com/topic/norris-laguardia-act, 访问时间：2012年1月1日。
　　B23 United States. v. Hutchesen, 295 U. S. 495 (1941), http://supreme.justia.com/us/295/495/case.html, 访问时间：2012年1月1日。
　　B24 A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U. S. 495 (1935),
　　http://supreme.justia.com/us/295/495/case.html, 访问时间：2012年1月1日。
　　B25 National Labor Relations Act of 1935, 　　http://www.nlrb.gov/about_us/overview/national_labor_relations_act.aspx, 访问时间：2012年1月1日。
　　B26 前引B21，第61页。
　　B27 National Labor-Management Relations Act of 1947, https://www.nlrb.gov/national-labor-relations-act,
　　访问时间：2012年1月1日。
　　B28 参见朱为众：《美国式工会是否解决劳资纠纷的仙丹妙药？》，载《新财富》2010年第11期。
　　B29 间接抵制或称附带杯葛（secondary boycott），是《塔夫脱—哈特莱法》新增的禁止工会从事的行为，是指处于劳资争议中的工会，将矛头指向与雇主有生意往来的其他雇主，要求其中断与雇主之间的商务活动，以支持争议中的工会。参见赖宏宗：《竞争法上杯葛行为之研究》，政治大学法律研究所2006年硕士论文，第7页，http://nccur.lib.nccu.edu.tw/bitstream/140.119/32836/7/51015107.pdf，访问时间：2012年1月1日。
　　B30 Clause 8(5),Labor-Management Reporting and Disclosure Act of 1959,
　　http://www.answers.com/topic/labor-management-reporting-and-disclosure-act, 访问时间：2012年1月1日。
　　B31 Employee Free Choice Act,http://en.wikipedia.org/wiki/Employee_Free_Choice_Act, 访问时间： 2012年1月1日。
　　B32 ［美］罗伯特?A．高尔曼：《劳动法基本教程：劳工联合与集体谈判》，马静等译，中国政法大学出版社2003年版，第697—698页。
　　B33 Myron Roomkin,A Quantitative Study of Unfair Labor Practice Cases, ILR Review, Cornell University, U.S., No.34, 1981, p.245.
　　B34 Robert N. Covington, Kurt H. Decker,Employment Law in a Nutshell,2nd.ed., West Group, a Thomson Company, 2002, p.260.
　　B35 前引B28，第121—122页。
　　B36 NLRB v. Great Dane Trailers Inc., 388 U. S. 26(1967), 参见前引B21，第77页。
　　B37 Alvin L. Goldman,Labor and Employment Law in the United States,Kluwer Law International, U.S., 1996, pp.183、366.

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