摘 要 本文以涉外合同关系中当事人没有选择法律适用时我国的司法审判实践为焦点，联系特征性履行原则与最密切联系原则的一般理论和国外实践，分析了《法律适用法》第41条在规定上存在的问题，并据此提出了修改条文和借鉴他国立法的建议和意见。
关键词 法律适用 最密切联系 特征性履行
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.123
一、概述
在涉外合同关系当中，当事人可以明示选择法律关系所适用的准据法， 只要该种选择不违反我国的强制性规定 和公共秩序 。在现实情况下，也存在大量案例中当事人并未约定涉外合同关系所适用的准据法，或者虽然有所约定，但是由于某些瑕疵导致的法律选择无效。具体表现有：（1）时间上未在一审法庭辩论终结前进行选择的； （2）方式上未明示选择的； （3）范围上未选择实体法的。 在当事人未作选择或者选择无效的情形下，应如何适用涉外合同关系的准据法？根据《法律适用法》第41条的规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。该条文确立了当事人对准据法未作选择时的两个原则：适用特征性履行方经常居所地的法律或适用最密切联系原则。即《法律适用法》通过该条文确立了特征性履行原则和最密切联系原则并列适用的选法方法。
二、实际案例与问题
在实际的司法审判中，法官在相关案例中是如何运用《法律适用法》第41条来确认当事人未选择法律适用时的准据法的呢？以“刘尧平与王勇买卖合同纠纷案” 为例，关于案件的准据法选择问题，海口市中级人民院援引了《法律适用法》第41条并认为“本案的合同履行地在海南省海口市，当事人亦未协议选择适用的法律，故本案应适用我国内地的法律作为处理当事人争议的准据法”。再如在“林光金与吴少宁、福建浩伦农业科技集团有限公司民间借贷纠纷案” 中，福建省三明市中级人民法院就准据法确定问题认为“因本案当事人未协议选择本案适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第2条、第41条的规定，本院根据最密切联系原则，确定中华人民共和国法律作为本案适用的准据法”。由上述两起判决中有关准据法确认部分的意见来看，法院在适用《法律适用法》第41条时，似乎更倾向于直接运用其条文的后半部分，即直接运用最密切联系原则来判断与涉案合同关系有最密切联系地的法律。而对于第41条的前半部分，对于能否适用特征性履行方经常居所地的法律作为准据法却鲜有提及。并且，这样的判决意见并非特例，如果大致浏览下自2011年《法律适用法》实施以来各地对于相关问题的案件裁判，类似的推理模式不在少数。
在诸多类似上述两起案例的推理模式中，存在两点共同问题：（1）法官更倾向于运用最密切联系原则而非第41条原则上确立的另一原则即特征性履行原则对于相关案件进行推理裁判；（2）法官在运用最密切联系原则时，往往缺乏具体的推理论证过程，且最后往往将运用最密切联系原则所得出的应适用何地准据法的结论指向中国。探究这两点问题产生的原因，不可否认的是，由于外国法查明的难度和适用外国法对于审判执行造成的麻烦，内国法院在可能的情况下会自然地尽量不想去适用外国法律，因而更多地乐意于确定与涉外合同关系有最密切联系的法律为中国法。撇开这方面的在他国可能也无法避免的主观原因来看，为什么法院在援引第41条时不更多考虑运用特征性履行原则来确定涉外合同关系中应当适用的准据法呢？法官在运用最密切联系原则确定准据法时其论证依据是什么？还是可以完全依照法官的自由裁量权？
三、最密切联系原则与特征性履行原则
解答这些问题的第一步在于厘清最密切联系原则与特征性履行原则的关系。最密切联系原则，是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以适用的原则。 其起源于萨维尼的“法律关系本座说”，作为一种学说成熟于英国和美国的司法判例及学说。 以美国为例，以1954年的Auten v. Auten案和1963年的Babcock v. Jackson案 为代表，美国在司法判例中不断推动对最密切联系原则的探讨和研究。1971年美国在《第二次冲突法重述》中确立了最密切联系原则并列明了合同法律适用时可供参考的多个连接点以为法官运用此原则裁判案件提供依据。
而特征性履行原则是指根据合同的特征性履行性质来确定合同法律适用的一种理论和方法。 其主要应用于大陆法系国家，目的是与最密切联系原则相结合，克服最密切联系原则在实践操作中的盲目性，使合同准据法的确定具有确定性和可预见性。典型的例子可见于欧洲2008年制定的《罗马条例I》，该条例的第4条规定了法律适用时应当遵循的四步：1.明文规定了8类合同具体连结点所指向的法律；2.在这8类以外的合同的法律适用依据特征性履行方的经常居所地的法律；3.背离条款：有明显有不同于上两款规定外的更密切联系的法律，适用该法律；4.不能依第1、2款确定准据法的，依最密切联系原则。这样的法律选择的四个步骤在确立最密切联系原则的同时，将特征性履行原则作为其补充和具体化确保了法律适用的确定性和裁判的一致性。通过背离条款的规定，一定程度上可以克服特征性履行原则饱受诟病的一些不足，如认为其仅对一些双务合同发挥着积极作用，而非对所有涉外民商事纠纷均能适用； 也有认为如果合同涉及不动产权益，当不动产所在地与卖方所在地不一致时，按照特征性履行原则援引非付款的卖方所在地的法律为准据法不甚合理。
四、《法律适用法》第41条的问题与改进
《法律适用法》第41条同时规定了在当事人没有选择时，可以适用特征性履行原则，也可以适用最密切联系原则选择其他更具联系的连接点的法律作为准据法。这样的规定看似借鉴了《罗马条例I》的规定，既坚持了最密切联系原则，又运用到了特征性履行原则来增强大陆法系国家更加注重的法律稳定性，但实则却存在理论和实践应用上的差异。第41条的规定忽略了特征性履行其实只是确定合同最密切联系原则具体化的一种方法，而将其提升到了与最密切联系原则并列的层次上，给人形成了一种或A或B的错误认识。
这样的并列式规定，从理论上看，一方面，由于特征性履行原则本质上只是最密切联系原则的一种细化，将二者并列起来选择适用在逻辑上存在问题。另一方面，就特征性履行原则本身而言，存在如何具体确定特征性履行的争论，即是先确定特征性履行方，再寻找与特征性履行方最密切联系的法律，如其住所地或经常居所地的法律？还是先确定一项合同的特征性履行行为，再找到该特征性履行行为地？ 第41条采取了第一种方法，规定特征性履行方的经常居所地作为当事人未选择法律时的参考，这种方法有被认为是较合理的。 然而，这里且不论“经常居所地”的概念通常是与自然人相对应，不一定能涵盖到法人。即便是通过特征性履行方确认到该方的经常居所地法律的推理本身也存在两点问题：1.并不是所有合同都能清楚地界定特征性履行方，如在分销协议中，很难判断是生产商将产品出售给分销商的行为是特征性履行，还是分销商进一步销售产品开拓市场的行为是特征性履行？再如保证合同，分期付款合同等等。2.住所地作为国际私法上一个传统的连接点，其在现代社会的重要性正在逐步下降并被其他具有更加紧密关系的连接点所取代。例如，一家跨国公司的总部设在美国，其在中国设有办事处并与中国当地的客户有大量业务往来，若其在中国与中国某客户签订一项设备安装合同，安装地在中国上海，现双方就安装中的设备问题产生纠纷，若按照上述的由特征性履行方的经常居所地来确定合同适用的准据法，则本案中的准据法应当适用美国法。但反观案例可以发现，除了该跨国公司名义上的总部是在美国以外，其他连接点均指向中国法，因而明显案例中适用中国法作为合同的准据法会更为合理。
因此，就第41条规定的确认特征性履行行为的方法本身而言，在没有事先列出常见的一些特征性履行行为的行为地的法律作为准据法适用时，只是简单地规定适用特征性履行方的经常居所地法律，结果会导致在很多实际案件当中这样的规定不具有可行性或适用其会得出如上述案例中所提及的明显不合理结论。回归到本文最开始提到的现实案件中，法院在裁判时适用第41条时往往直接适用后半段运用其自由裁量权确定与合同有最密切联系地的法律为准据法的问题，答案似乎接近明朗，由于第41条前半段关于特征性履行原则的规定本身在逻辑上存在将范围存在包含关系的两个概念进行并列规定的错误，并且关于特征性履行行为地的确认本身也比较概括，在很多案例中并不具有实际运用的可操作性，因而很多时候不得不被架空。法院无法运用特征性履行原则部分的规定得出合理的裁判结果，故而更倾向于直接适用比较概括的最密切联系原则。至于各地法院关于这方面的判决往往缺乏推理或论证过程，一部分原因也不得不归咎于法条本身的规定过于模糊和概括，给予法官过大的自由裁量权。
因此，对于《法律适用法》第41条，可以真正借鉴《罗马条例I》里的规定，首先规定一些常见合同的特征性履行行为地；对于不能直接确定特征性履行行为地的合同，适用特征性履行方法的一般规则，即适用特征性履行方经常居所地或主要营业地的法律；对于存在明显比上述两项连接点外更密切地的法律，适用该地法律；最后，用最密切联系原则兜底。这样的规定，才可保证特征性履行原则在发挥对于最密切联系原则的细化和具体化的过程中，既不被架空，又不会导致法院在适用其裁判案件时出明显不合理的结论。并且，通过这样一套层层推进的细致规定，上文提到的另一个问题，即法官在运用最密切联系原则时往往直接适用得出结论，缺乏具体的论证和推理，也可以迎刃而解。这样细致的规定可以为法官裁判件提供一步步的适用依据，在这些前三步仍不能解决准据法确定问题时，法官方能发挥其自由裁量权选择其他与合同有更密切联系地的法律。如此，既保证了法官的自由裁量权，又最大程度上维护了法律的稳定性和判决的一致性。
注释：
全称《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，本文简称《法律适用法》。
《法律适用法》第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第3条：当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第9条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
“刘尧平与王勇买卖合同纠纷案”：海南省海口市中级人民法院民事判决书，受案年份：2014年，受案字号：海中法民三初字第84号。
“林光金与吴少宁、福建浩伦农业科技集团有限公司民间借贷纠纷案”：福建省三明市中级人民法院民事判决书，受案年份：2014年，受案字号：三民初字第245号。
肖永平、任明艳.最密切联系原则对传统冲突规范的突破及“硬化”处理.河南司法警官职业学院学报.2003（3）.
Reese，Conflicts of law cases and materials， 1978.462-464.
《第二次冲突法重述》第188条规定决定合同法律适用时可考虑的连结点有：（1）合同缔结地（2）合同谈判地（3）合同履行地（4）合同标的物所在地（5）当事人的住所、居所、国籍、合同成立地及营业地。
丁伟主编.国际私法学（第三版）.上海人民出版社.2013.282.
李冠群、唐春莉.对国际私法中“特征性履行说”问题的探讨.辽宁师范大学学报（社会科学版）.2007（1）
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