摘要：变性人、同性恋等亚文化已在全球范围内得到公众的关注，在我国，变性人以及意欲寻求变性的人已不是小数目。为了避免变性行为在缺少法律规制的情况下走向无序化，以及变性人因法律地位不明确而进一步遭到边缘化，因此应当就变性人进行变性手术的法理基础、变性后与其关系最密切的民事法律关系和地位的变化进行研究，同时呼吁公众给予变性人一种宽容的、理性的态度。
关键词：变性人 民法 变性手术 “酷儿理论”
英国有句著名的政治谚语：“英国的多数党除了不能够把男人变成女人或者女人变成男人之外，什么事情都可以做。”这一论断随着科技和立法技术的进步，已显出其局限性。世界上第一例变性手术出现在1931年，随着医疗技术的快速发展，变性手术在全球范围内已经不鲜见，目前已有超过一万人实施了变性手术。
变性手术，即采用整形外科手段（组织移植和器官再造）使“易性癖“患者的生物学性别与其心理性别相符，即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征。产生“易性”心理的原因尚不十分清楚，除了胚胎期性染色体分化对脑部的影响和性荷尔蒙分泌水平的影响因素外，通常认为与后天的生长环境密不可分[1]。例如父母从小以对待和教育异性的方式抚养子女，使其长期惯于生活在异性的角色里，并随着年龄的增长而愈发地厌恶自己的生理性别，强烈地要求变性；又如单亲家庭中成长的子女，由于家庭结构的不完整，往往会在生活中扮演父亲（或母亲）的另一半，从而逐渐形成性别的自我认同障碍。根据著名的“易性病”现象研究专家何欧尼格概括的“易性病”特征为：（1）深信自己内在是真正的异性；（2）声称自己是异性，但躯体发育并非异性，亦非两性畸形；（3）要求医学改变躯体，成为自己所体会的性别；（4）希望周围人按其体验到的性别接受自己[2]。由此可以看出，所谓“易性病”患者并非是通常所认为的有身体器质性损伤或疼痛，而是一种精神上的痛苦，应属于心理疾病，而这种心理的病态又很难甚至几乎不能用心理矫治的方式得到痊愈。
一、变性手术的法理基础和现实可能性分析
（一） 变性手术是否可以视为整容手术
整容，应当属于权利人符合伦理地处分、改变自己身体的行为。由于变性手术涉及行为人性别的根本改变，且就目前的技术水平来说具有不可逆转性，属于对自己较大人身利益的处分，同时变性行为对于婚姻家庭以及社会的影响，也远远大于整容手术，因此很难单纯地适用与整容手术相同的“被害人承诺”理论。
性别作为人与生俱来的一种生理象征，一种人出生后便事实上存在的状态，通常只会发生性别上的歧视，而性别本身则几乎不会受到外在的侵害，因而与民法上规定的姓名、名誉等人格权利相比，具有特殊性。
（二） 变性手术可以改变行为人的外生殖器和第二性征
尽管自然人的性别有多种划分方式，但法律对于性别的区分和认定通常是依据生理性别。如我国公民的户籍管理中的性别确定，即是以出生时的外生殖器特征来判断的。现有的变性手术，实质上是通过外科手术对外生殖器进行切除、重组从而实现性别的改变，但就染色体表达的性别来说，行为人实际上还是原来的性别。因此，变性手术会造成行为人在法律上所认定的性别的改变，因而需要对变性人进行新的法律定位。
二、变性人现象对传统民法的挑战
（一）个人是否有决定变性的权利
寻求变性者往往已饱受内心的矛盾煎熬以及社会的种种不公待遇，其心理上也已达到承受的极限，故而只能选择变性手术来免除心理上的痛苦。因此法律应当本着尊重人权的宗旨，以理性和宽容的态度来对待自然人的变性诉求。
个人选择变性的，对其行为的约束应当视情况而定。（1）成年已婚的，由于其变性行为不仅单单涉及本人的利益，因而在决定变性时应当取得相关利害关系人的同意，擅自变性造成他人损失的，利害关系人应当有请求赔偿的权利；（2）成年未婚的，此类行为人若选择变性，则应当先对其原来以性别作为要素的民事关系做出妥善处理，例如模特、演员等；（3）未成年的，由于未成年人的心智尚未健全，可能在成长过程中会逐渐改变对于自己性别的认识，因而不宜赋予其决定改变性别的权利；（4）精神病人，出于对其较大人身权利的保护，法律不应当赋予精神病人决定变性的权利。
（二） 变性人对于传统婚姻制度的挑战
未婚的自然人变性后是否有结婚的权利？虽然尚无立法对变性人是否可以结婚作出明确规定，但我国《婚姻法》规定的男女双方自愿结婚的，应持各自的户籍证明到民政部门进行结婚登记，由此可知，只要自然人变性后将其户籍证明中的性别项目改为变更后的性别，即法律所承认的性别，就应取得结婚的权利。
若“异性癖”患者为已婚自然人，其变性后将会对婚姻关系产生怎样的法律效果？根据民政部《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》的规定，有配偶者变性后，与配偶的婚姻关系按正常离婚程序处理。这一规定仅涉及有配偶者变性后，夫妻双方自愿离婚的情形，但若双方不愿离婚，在我国尚不承认同性婚姻的情形下，则难免会陷入法律与现实相背离的困境。
（三） 变性人对于传统亲属制度的挑战
有未成年子女的变性人实施变性手术以后，会涉及对其称谓如何确定的问题。不论是承认自己有两个父亲（或母亲），还是继续称呼已成为男性的一方为母亲，或已成为女性的一方为父亲，都有悖事实和常理。
若有配偶的变性人与原配偶协商离婚，对于未成年子女抚养、探视的权利，双方是否应当平等对待？事实上，变性的父亲（或母亲），其本身的生存常常会遭遇现实的许多挑战，很难保证未成年子女的健康成长，不仅未成年子女本人在心理上很难理解这一事实，甚至还可能受到外界的不公待遇。因此，很难在法律上给予变性人与其配偶同等的监护、探视等亲属权利。
二. 我国民法对变性人应有的态度
（一） 变性人的伦理问题
现实中有许多人将变性行为与个人的道德挂钩，认为变性人“下流”、“可耻”，这是对变性人的一种偏见。“异性癖”患者在实施变性手术前往往已经经受了多年的心理痛楚，同时因为其行为的非常态，可能还会为主流社会所排斥。自然人有权以不危害公共利益为前提，摆脱自身痛苦，追寻基本的利我价值观。这是最根本的人权的体现。因此不能以民法理论中的公序良俗原则来剥夺自然人变性的权利。
（二） 民法对于变性人应有的简直取向
以严格的性别二分为基础而建立的传统制度，已随着变性人、同性恋等亚文化的突显而受到质疑。1991年的“酷儿理论”被美国女权主义者罗丽蒂斯提出，它向传统的异性恋、同性恋两分结构，以及男、女性别两分架构的分类提出挑战，鼓励所有被权力和主流文化边缘化的人们向一切严格的分类提出挑战，粉碎性别本身[3]。这一激进的理论为法律制度以及社会知识开辟了一个全新的视角，从而使各种分类的界限模糊，使对于不同权利的追求和实现得到公平的对待。
作为民法中与变性人法律规制最为密切的《婚姻法》，应当主动接纳新的法律价值观，打破传统的两性划分格局，给予变性人应有的权利空间。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1] 林红.酸甜苦辣—真正认识人类自己（五）.[J].文化思考，2010.（02）
[2] 张迎秀.变性人婚姻家庭权利研究.[J].河北法学，2010.（06）
[3] 王润斌.体育与同性恋亚文化—评述简·科德威尔的《体育、性与酷儿理论》.[J].陕西师大体育学院学报，2009.（12）
