摘要：桑斯坦的司法最低限度主义理论包括程序最低限度主义和实体最低限度主义，其理论意义有消极与积极两个方面：消极意义是减少判决成本和错误成本；积极意义是允许和促进判决民主。司法最低限度主义理论在美国最高法院是通过程序和实体两个方面来实现的：在程序上，最高法院追求窄且浅的判决；在实体上，最高法院强调对宪法核心价值的认同。同时，最高法院的最低限度主义判决有一定的限定条件。桑斯坦的司法最低限度主义理论怀疑法律理性，之所以会产生这样的效果，是因为其基本预设所造成的：政治决定比司法决定更具有民主合法性，法院并不比政治部门更有能力保护个人权利。
关键词：司法最低限度主义理论；窄且浅的判决；宪法核心价值
中图分类号：DF052
文献标识码：A
文章编号：1001-5981（2012）04-0043-06
在美国的司法理论中，明显错误的规则、原旨主义、独立裁决、民主强化等理论具有重要的影响。然而，凯斯.R.桑斯坦却认为，这些理论并不能适用于所有的情况，它们都有各自适用的具体情境。例如，在处理法律程序条款时，明显错误的规则最有效，民主强化理论适用于第一修正案和平等保护条款，独立裁决理论仅适合某种类型的案件，而原旨主义则适合其他案件。基于此，桑斯坦认为，当最高法院面临一些争议很大的宪法问题时，应该采取最低限度主义的判决，这源于盎格鲁一美利坚的历史传统，即法院总是将最具有分歧的观点存而不论。司法最低限度主义理论在美国司法理论中产生了广泛的影响，并在美国司法实践中得到了很好的运用。不过，桑斯坦的司法最低限度主义理论由于其基本预设而产生了怀疑法律理性的效果。
一
桑斯坦的司法最低限度主义理论涉及两个方面，即程序最低限度主义和实体最低限度主义。程序最低限度主义是指法院应该处理有必要解决的宪法案件，而对与特定宪法案件无关的问题予以回避。因此，不管是在特定案件中宣布立法无效还是支持立法，法院都应该作出窄且浅的判决。实体最低限度主义是指任何试图对很多问题不做裁定的人，都会认可许多实体性理念。例如，宪法保护参加政治异议活动的权利、不因宗教信仰而遭受歧视和不当对待的权利、能够诉诸法院以确定法律是否被正确应用的权利、不因为性别或种族的原因而被区分为次等公民的权利等等。尽管桑斯坦的理论大多是程序性的，但他对某些特殊案件的评论又常常表现出实体最低限度主义的倾向。
司法最低限度主义理论的意义包括消极与积极两个方面。
司法最低限度主义的消极意义是减少判决成本和错误成本。判决成本是指法院在裁判时因证据调查、言辞辩论、研究法律、撰写判决意见等所需付出的时间、人力、知识等成本。为了减少判决成本，法院应该避免制定宽泛的规则，而选择最低限度主义的判决，这样就可以避免因法官信息的不充分、法官意见不一致、环境变化而增加判决成本。
错误成本是指错误裁判的代价，包括错误裁判的数量、错误程度或范围以及对个案与社会整体所造成的负面影响等，它既包括错误的种类，也包括错误的大小所造成的效果。如果犯了错误，一个宽泛的裁决很容易导致高的错误成本，因为宽泛的规则将对以后大量的案例产生影响。为了尽可能地减少错误成本，最低限度主义的判决是一种最佳的选择。例如，将第一修正案应用到包括因特网在内的通讯技术领域，如果对此类判决作出宽泛的处理也许可以适用于一时，而长久来看却也许是错误的。因此，占据美国宪法核心位置的普通法程序赞赏最低限度主义，其根本原因是为了减少因信息不充分及变化的环境而造成的错误成本。
司法最低限度主义理论的积极意义有如下两点：
第一，最低限度主义的判决可以允许民主。首先，允许民主等同考虑不可能达成广泛同意的最大争议，从而给合理的多元主义留出了空间；其次，允许民主考虑到法官们认知的有限性，从而避免了判决在以后案件中的不能纠正及适应；最后，允许民主给其他政治部门的民主过程留下了空间，它可以采取程序或实体的形式。在程序上，法院将宪法判决只局限于特定的案件，而不涉及其他类似的案件。在实体上，法院拒绝受理应该由政治程序决定的特定案件，或是避免宣布政治决定无效。因此，如果一个宽泛的裁决并不是非常必要，那么一个允许民主的裁决应该是法院所追求的。这就是在面对政治问题时，法院应该小心翼翼的原因所在。法院完全知道在判决中可能会犯错误，并且即使判决是对的，一个宽泛和过早的裁决也可能导致某种制度上的不幸，因为这样的判决可能会阻止某些变革和调整、一些符合社会长远改革和利益的辩论。
第二，最低限度主义的判决可以促进民主。桑斯坦认为，美国的宪政系统并不是简单的多数原则及各种私权的集合体，而是一种审议式民主，它要求拥有不同信息的人们审慎地商议。审慎使得对政治平等的承诺变得具体可见，因为政治结论不能凭借自主的利益或者强力的支持。基于此，以立法形式表现出来的依靠权力支持而不是理性论证的“赤裸裸的利益”将被禁止。从而，有些使法律生效的理由必须得到限制。例如，否定人人平等的基本原则，歧视某些公民，以及给某一类公民带来耻辱等等。基于这些理由证成的法律根据审议式民主不能够生效，因为这些相关的理由将被公开地讨论，而不是被私下隐藏，且它们从属于民主的审慎的商议过程。
二
美国最高法院在实践中是通过程序和实体两个方面来实现司法最低限度主义理论的。就程序而言，最高法院追求窄且浅的判决；就实体而言，最高法院强调对宪法核心价值的认同。同时，最高法院的最低限度主义判决有一定的限定条件。
（一）窄且浅的判决
窄且浅的判决涉及两个方面：宁窄勿宽、宁浅勿深，前者指判决的范围，后者指判决的理由。
1 宁窄勿宽
就此而言，法院只需解决手头的案件，无需对其他类似的案件作出决定。在司法审查实践中，最高法院就许多案例作出了窄的判决。首先，关于性别歧视的案件。例如，在合众国诉弗吉尼亚州案（U-nited States v.Virginia）中，最高法院判决认为，弗吉尼亚军校拒绝接收女性学员的行为无效，因为该校只招收男性学员是违反宪法的，并且开设相同的课程也不能够成为一项充分的补救措施。在该案中，最高法院只是解决了所必须解决的问题，并未对教育领域存在的性别歧视现象的合法性进行评价。其次，关于医生协助下自杀权利的案件。例如，在华盛顿诉格卢克斯伯格案中，最高法院就将死亡权利这一问题悬而不决。最后，关于同性恋的案件。例如，在罗默诉埃文斯案中，最高法院宣布明显歧视同性恋者的法律无效。在此，最高法院仅对范围很窄的事情作出了决定，而至于同性恋案件的界定，最高法院却没有发表任何意见。最高法院认为，对于其他类似的案件，应该让法院在未来运用类推适用的方式逐案解决，而不是一次性解决所有问题。同时，最高法院在1996年的United States v.Virginia案，以及1997年的Washington v.Glucks-berg案的判决，都是窄的判决。 2 宁浅勿深
就此而言，法院在作出判决时，不需要诉诸或引用宽泛的规则或提出深刻的理论，而只要对个案裁判结果给出正当化的理由即可。法院的判决应该让持有不同意见的人们都能接受，从而达成“不完全的理论化合意”（incompletely theorized agree-ments）。因为法院作出的判决结果所依赖的可能并不是抽象的理论，而是平实的理性，它使得具有不同理论背景的人都能够接受某种判决结果。这正如我们所知，虽然在抽象层面上，很多哲学家们就包括法律在内的许多观点无法达成一致，但当他们提出某个特定的法律问题时，都能够就此形成合意。例如，不管是康德主义者还是功利主义者都会赞同，限制车速的立法是可行的，惩治过失犯罪的立法也是对的，任何人都无权剥夺婴儿的生命。因此，如果法院作出浅的判决，那么即使对于抽象理论之基础有很大歧见的人们，也可以对个案的裁判结果达成合意，而不至纠结于抽象理论基础的对立与争执之中。对此，德沃金也指出，法院是裁判者，而不是哲学家法官，法官也不可能成为哲学家。并且，对当事人而言，他们追求的是某种判决结果，而不是一种深刻的理论。因此，一旦人们从抽象概念的阶梯下降到具体个案的结果，也就比较容易形成彼此可以接受的合意。
在司法审查实践中，最高法院作出了很多浅的判决。例如，在上述罗默诉埃文斯案（Romer v.Ev-ans）中，最高法院就该案也作出了浅的判决。在该案中，法院并未对不应歧视同性恋所依据的抽象原则进行深刻的阐述，而是认为，第二修正案违反了合理性审查标准，因为它不是依据一个合法的公共目的，而是源于一种“敌意”。对此，最高法院指出，源于“敌意”的成文法违反了平等保护原则的核心。同样，在克利伯恩案（City of Cleburne v.Cleburne Living Center，Inc.）的判决中，最高法院驳回了这样一个观点，即针对智障者的歧视应该接受“中度严格审查”，同时认为，受到审查的该歧视行为基于一项“不合理的偏见”，但并未深刻阐述该偏见所依据的宪法原则或基础。
（二）对宪法核心价值的认同
桑斯坦提出了十项宪法核心价值：免于未经授权的拘禁、政治异议的保护、投票权、宗教自由、保护财产免于实体侵害、免于警察权滥用侵害公民和财产、法治、禁止政府的身体侵犯及谋杀或拷打、反对奴隶制和基于种族或性别的歧视、免于政府侵犯人身的实体保障，并认为它们是美国宪法对美国人民的基本承诺，也是美国人民共同接受的核心价值，同时是法院的裁判可以实现的，也是法院应该坚守的底线。他因此认为，这十项核心价值不仅能够被美国人民广泛认同，也是司法上切实可行的。从而，司法最低限度主义的实体信念不仅是一种追求实体核心价值的哲学努力，也是一个运作良好的自由主义政体应该具备的。
从上述十项核心价值的具体内容来看，它们都是涉及基本人权的价值，而与权力分立无关。因此，桑斯坦的实体最低限度主义在基本人权领域可能很适用，但在权力分立领域却很难运用。对此，桑斯坦的回答是，权力分立的结构性问题虽然也会包含这些实体的核心价值，“但政府结构划分的问题相对于个人权利的问题来说，更强调对确定性的追求”。明显地，就基本人权问题而言，他主张最低限度主义判决，而对结构问题他却主张最大限度主义的判决。在此，他是在为最低限度主义的判决设置限定条件。
（三）最低限度主义判决的限定条件
最低限度主义的判决并不是在任何情况下都合适，而是有一定的适用条件。在下列情况下，最低限度主义的判决是可行的：法官们置身于和宪法相关的事实或道德的不确定中，或者环境处于急速的变化之中；任何一种解决方案都有可能被未来的案件所否定；事先设计计划并不显得很重要；民主自治的前提条件并未处于危险境地，并且拘泥于规则的判决未必能够促进民主。而在下列情况下，法院可作出最大限度主义的判决：如果法官经过深思熟虑之后，对适用法律规则的解决方法很自信；如果该解决方法能够减少因不确定性而造成的成本；如果事先计划是非常重要的；如果能够给民主的前提条件创造机会，让选举产生的官员对政府负责，从而促进民主目标的实现。如果法院对某些法律领域的理论基础有足够的自信，那么法院就应该严格遵循规则。与此同时，如果可预见性是非常重要的，那么法院也应该作出宽的判决。
三
桑斯坦的司法审查理论对法律理性持怀疑的态度，其以政治为中心，并强调民主政治的内在理性，认为要由政治部门担负原则性决定的主要责任，其实体最低限度主义很好地体现了这一点。然而，他并未认识到，在参与政治部门和人民的宪法对话中法院所扮演的重要角色。桑斯坦的司法最低限度主义之所以会导致这样的效果，是由于其理论的基本预设所引成的。
（一）政治决定比司法决定更具有民主合法性
桑斯坦认为，只有代表机构才能够做到民主中的真正审慎。在此，他所指的民主是参与法律的制定。同时，他认为，在代议制民主中，政治参与除了直接制定法律之外，还有两种更为有效的方法，即选举和政治言论。他认为，只要立法者与受法律约束的公民紧密联系在一起，代表政府就可看作是公民参与的政府。并且，如果代表们能够对其选民负责，那么选民们在某种意义上也参与了法律的制定。他认为，有两种机制能够保证代表们对公民负责，即选举控制和利益代表。利益代表这一概念尤其有助于说明他的审慎民主，因为它解释了代表们怎样既在政治上负责又审慎地作出决定。他认为，代表们的行为应该符合选民们的利益需要，尤其是那些想参与连任选举的代表们，他们必须尽力权衡选民们的利益和他们短期的愿望；即使从长期来看选民们的“指示”可能并不会对代表们起作用，但他们还是会或多或少受制于这些“指示”。并且，一个重要的事实是，代表们在代表选民们的长期利益的同时，也是在代表其自身利益，因此他们能够做到真正地审慎。因为他们能够听取各方的观点，并对不同意见保持开放，因此，一旦他们采纳选民们提供的有益信息和观点，就会像选民们自己那样采取行动。这就是桑斯坦为什么更赞同政治决定的原因，相对于不对选民直接负责的司法决定而言，政治决定更具有民主合法性。 桑斯坦的分析有其合理之处，然而，他忽视了一个重要的事实：代表们的直接参与和间接参与，不仅体现在政治部门的决定中，也同样体现在司法裁决中。即使是宪法裁决也主要由诉讼人而不仅仅是法院所促成的。在司法裁决中，由诉讼人提起案件并呈现案件事实，而法官作出的判决则是对诉讼人呈现的事实及其观点作出的回应。对于案件中呈现的实体或程序问题而言，法官在一定程度上局限于下列三种行为的一种或是更多角色：规划与备审案件目录表相关的工作；对将会在审判中形成对抗的问题予以缩小并且澄清；促使问题得到解决。明显地，司法裁决并不是由法官一方单独作出的，而是由法官和诉讼人所共同作出的。在形成判决的过程中，法官作出的判决意见必须考虑被呈现的案件事实和当事人的观点，这些考虑是最为重要的，因为法官不可能捏造事实，或是依赖没有呈现在案件记录中的证据，或是依赖并非一方当事人所提出的法律观点。由此看来，在桑斯坦将司法上的论证理由，界定是一种与法律技艺联系在一起的标准时，他事实上贬低了司法角色的制度限制。实际上，司法上的论证理由就如同希波克拉底誓言（the Hippocratic Oath），它对司法判决而言是必不可少的，并且它能够表明，法院的判决是否以及在多大程度上对诉讼人所提出的证据和观点作出了回应。从这个意义上而言，司法上的论证理由比政治部门的理由更为重要。司法裁决吸收了政府的民主理念，因而受判决约束的诉讼人已经参与法院的判决过程，并且相对于大多数受国会立法或行政规章约束的公民而言，他们在判决中更完整地参与了民主过程。因此，法院判决的结果具有更大程度的民主合法性。与政治部门中代表们对选民的责任一样，司法部门中法官对诉讼人也是负责的。所不同的是，前者是通过选举控制和利益代表的方式来发挥其作用，而后者仅通过利益代表来发挥其作用。
为了彰显法官对诉讼人的责任是如何通过利益代表这一机制在宪法判决中发挥作用的，我们以罗默诉埃文斯一案（Romer v.Evans）来加以说明。在该案中，最高法院必须对科罗拉多州宪法第二修正案是否违背了平等保护条款作出判决。当最高法院判决针对同性恋的歧视违反了平等保护条款时，科罗拉多州受该判决的约束，即不能再实施违背任何原告利益的修正案，同样不能实施任何其他类似的修正案。就其他州而言，其在实施类似的法律时也受该案的约束，因为类似情况的科罗拉多州代表了其利益。并且该案的约束不仅限于本案的当事人，还及于非当事人，其利益通过遵循现状而被代表。以该案为例，被告是科罗拉多州，在诉讼中由州律师代表。而州律师是由州总检察长任命的官员，州检察长又是由科罗拉多州人民选举所产生的。因此，在该案中，通过传统的政治责任机制，科罗拉多州律师代表了其公民的利益。由此可见，不管是什么样的利益代表机制，宪法判决都与政治决定一样体现了民主。既然司法审查在本质上是民主的，桑斯坦的实体最低限度主义为什么还主张在任何情况下都遵循政治部门的决定？这是他必须面对的一个难题。
（二）法院并不比政治部门更有能力保护个人权利
桑斯坦认为，少数人权利这一问题具有很大的争议性，在处理这类问题时，政治程序应该被优先考虑，而法院的主要角色是促进审慎和责任，因为法官的能力是有限的，对于许多知识他们与普通人一样是无知的，并且由于社会的极速变化，他们已经掌握的信息或技能并不能够适合新的环境。基于此，个人或少数人权利的问题最好由政治部门去解决，以充分发挥民主的思辨功能。例如，他认为，在涉及诸如言论自由与新的通信技术之间的关系、基于性取向而导致的歧视、纠偏行动、教育上的性别歧视等等相关问题时，法院发言谨慎并且对一些基本问题不做裁决。在此，其实体最低限度主义明确地主张，政治部门要比法院更有能力保护个人或少数人的权利。
桑斯坦重视对个人或少数人权利保护的出发点是好的，然而，他对法院能力的担心却是多余的。事实上，法院要比政治部门更适合于保护个人权利，这主要表现在法院的抗多数主义的优势和普通法的实质这两个方面。
就法院的抗多数主义优势而言，从美国建国之初，法院作为个人权利保护者的角色就得到了很好的捍卫，因为相对于政治部门而言，法院不会受制于多数主义的压力，因而比政治部门更适合于保护个人权利。对此，汉密尔顿在《联邦党人文集》第七十八篇中写到：法官的独立是保护宪法和个人权利不受不良倾向影响的重要因素，这种不良倾向的危害，有时仅涉及某一公正或带偏见的法案对个别阶层人民权利的伤害。因此，他不能解释，多数主义制度是怎样以更大的善的名义偶尔侵犯个人权利的。如果个人权利更为重要，那么保护个人权利就是必要的，即使是在一种运行良好的多数主义制度中也是如此。而桑斯坦也确实持有这样的观点，即个人权利的观念不可以简化为功利主义或强化民主的目标。据此，他赋予法院在保护个人权利中的次要角色是不合适的。个人权利为什么要受利己的多数所控制？明显地，不受多数主义压力影响的司法部门在保护个人权利方面要比政治部们更有优势。司法部门为什么应该遵循受多数主义压力影响的政治制度呢？其中一个可能的原因是，政治程序要比司法程序具有更高的民主合法性，但这个理由很缺乏说服力，因为如上所述，司法裁决与政治程序一样具有民主合法性，所不同的是，司法裁决是以参与和利益代表为特征的。据此，司法审查的抗多数困境就成为一种抗多数的优势：司法裁决能够使个人权利免受多数人的侵犯，又能够在民主上对那些受司法决定所约束的人负责。因此，就个人权利问题而言，桑斯坦的司法遵循政治过程之观点并不具有说服力。
就普通法的实质而言，富勒（Fuller）在其《裁决的形式和限制》一文中指出，司法裁决是决定权利申诉。在此，富勒对于司法裁决的洞见正是桑斯坦所忽视的地方。富勒认为，司法裁决完全是关于权利的问题，并且其程序尤其适合于个人权利，这是普通法方法的实质所在。具体而言，普通法的裁决方法在三个方面使法院比政治部门更适合于决定个人权利问题：首先，司法裁决与权利之间的联系。古典自由主义者洛克指出，自由、平等和财产都是人们的自然权利，政府尤其是法院是这些权利的保护者。因而，当公民的个人权利受到侵犯时，法院是最好的解决机构。这是由普通法方法的本质所决定的，因为在英美国家的传统中，司法裁决总是涉及权利。在解决人们的争端时，除非司法裁决所使用的标准是基于强力，否则就必须是基于权利的主张。根据富勒关于司法裁决的观点，法院是根据理性处理当事人之间的争端，而“理性的理由”意味着强力将被排除在司法裁决之外，同时，桑斯坦所称的“裸露的偏好”（naked preference）也将同样被排除在外。司法裁决中的理性旨在激发什么是合理的之观念，而不是什么将产生好的结果之观念，而什么是合理的理由就是争论者有什么权利的理由。更为重要的是，根据理性来决定当事人的权利是法院所擅长的，这正好与政治部门形成了鲜明的对比，因为政治决定主要关注好的结果，其主要涉及共同的善，而不是权利。其次，普通法和权利之间的连续性。普通法有遵循先例的传统，因此，法院在对当事人的权利进行评价时，要依赖于先前的决定。桑斯坦在《就事论事-美国最高法院的司法最低限度主义》一书中赞扬了这种逐案判决的普通法方法，也就是渐进主义的决定方式，然而，他低估了普通法的渐进主义与权利之间的根本联系。事实上，在普通法制度中，法律权利是渐进主义决定的结果，而渐进主义保留了作为权利的特征。就普通法传统而言，如果缺乏权威性的法源（包括判例法、成文法、宪法），法院就不可能声称某种权利的存在。例如，在Griswold v.Connecticut一案中，法院尽力将其判决与先前的案件联系起来。由此，渐进主义的判决方式界定了普通法中的权利，并保持了其连续性。而政治部门所创设的权利并不要遵循先例，在今天被创设的全新法定权利，可以在明天就被取消。同时，政治部门所创设的权利不需源于过去，更不需要延续到未来，其具有明显的非连续性特征。最后，类比推理和权利之间的关系。类比推理的优点在于它依赖一定的事实背景。在使用类比推理时，法官会把当前案件的特定事实与先前的案件进行比较，从而探究它们在相关的方面是否类似。在决定相关事实的相似性时，法官必须使用某种原则，其来自于先前案件的事实，且是将当前案件的事实与先前案件的结果联系起来的理由。从先前的案件中抽象出原则之后，法官就能够将其运用于当前的案件，从而对类似的案件作出类似的决定。在公民的个人权利问题上，法院依据类比推理所作出的决定，能使公民的权利得到平等的对待。而政治部门的决定并不要求与过去的保持一致，也不需要考察先前的决定，而是可以作出不同于先前类似情况的决定。明显地，就公民的个人权利问题而言，政治部门所作出的决定并不能够保证类似权利能够得到大致相同的对待。由此可见，桑斯坦认为政治部门比法院更有能力保护公民权利的前提是站不住脚的。他并没有认识到，在普通法中，涉及个人权利尤其是宪法权利的问题，必须最终由法院而不是政治部门来作出决定。
责任编辑：饶娣清
