【摘要】我国的《合同法》关于预期违约和不安抗辩权的规定，既吸收了英美法系的逾期违约制度，也借鉴了大陆法系的不安抗辩权制度。然而，随着司法实践的发展，两项制度却出现了很多操作上的冲突。本文立足于司法实践，通过比较研究，深入分析造成这种困境的原因并提出对策。
【关键词】不安抗辩权；预期违约；比较研究
【中图分类号】D916.5 【文献标识码】A 【文章编号】1672—5158（2012）08—0253-02
一、预期违约和不安抗辩制度的起源、概念和特征
（一）预期违约
预期违约制度，是英美法以判例形式发展起来的一种特有的制度。其最早源于英国1853年的Hochster V. De La Tour案，发生在1894年Synge V.Synge案又对预期违约制度进行了完善。两个判例完整的构成了早期的预期违约制度，并为世界其他国家及国际公约的立法产生了重大影响。
随着预期违约制度的建立和完善，其概念的表述也不断发展。英国法学家Treitel认为，“在规定的履行期限到来之前，合同一方当事人表示他将不履行或者可能无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。学者崔建远教授将预期违约定义为“当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明确表示他届时将不履行合同，或不能履行。”本文认为，所谓预期违约，是指在合同成立生效后，履行期限到来之前，一方当事人明确表示不履行合同或一方当事人根据客观情况预见另一方当事人在履行期届满前不履行或不能履行合同。
预期违约是与实际违约相对应的违约形态的一种，具有以下特点：
1、从发生时间上来看，预期违约发生在合同有效成立之后到履行期届至之前，也是与实际违约在外部形态上的明显区别。
2、预期违约所侵害的是当事人对于合同利益的期待权，而不是现实的债权。
3、预期违约作为违约形态的一种，在救济方法上更加多样。
（二）不安抗辩
不安抗辩权是大陆法系民法体系中抗辩权的一种，其与同时履行抗辩权共同构成了保护债权利益的抗辩体系。现代意义上的不安抗辩权，最早出现在在德国债法中，旧债法第三百二十一条的规定：“双务合同中，有先履行义务者，如他方之财产于订约后有明显减少，有妨害对待给付请求权之虞时，在他方债务履行或者为对该债务提供担保前，得拒绝履行自己所负义务。”修订后的《德国民法典》将不安抗辩权的适用条件又由“订约后财产明显减少”“扩大到了”对方当事人欠缺履行能力。
不安抗辨权具有以下特征：
1、不安抗辩权是一种防御性权利，它只有在对方行使请求权的时候产生。
2、不安抗辩权在适用范围上有局限性。不安抗辩权的适用存在两方面的限制：第一、须在双务合同中方可使用；第二、双方当事人必须有履行义务的先后顺序。
3、不安抗辩权的适用条件有严格的法定性。中国《合同法》在第68条规定适用不安抗辩权的四种情况：“经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”
4、不安抗辩权是一种事前救济。不安抗辩权制度所采取的救济方式是一种事前的带有预防性质的救济，而非事后的补救措施。
二、预期违约的基本分类
我国学界对于预期违约的分类存在两种观点。
第一种：预期违约可分为“明示预期违约”和“默示预期违约”，或表述为“明示毁约”和“默示毁约。”
第二种：预期违约可分为“预期拒绝履行”和“预期不能履行”。“明示预期违约”是指“在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。”“默示预期违约”是指“合同一方当事人的自身行为或者客观事实预示其将不能履行合同”，“有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保”。预期拒绝履行是指，“合同有效成立后至合同的履行期届满前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明其将不履行合同义务。”所强调的是当事人主观上不欲履行合同义务。预期不能履行是指一方当事人根据客观事实情况发现另一方当事人至合同履行期限届至时将不能按约履行合同义务。强调的是，无论当事人主观上愿意不愿意履行，其客观状态表明其将不履行债务了。本文认为，第二种观点更为合理，这是因为：
1、从民法原理来看，明示和默示是意思表示的两种形式，包含一种人的主观意志因素。预期违约中包括一种当事人因客观状况不能履行之状态，与当事人自身的主观意志无关。对预期违约进行明示和默示的分类，实际上是将预期拒绝履行中以自己的行为表明不履行的部分和预期不能履行同归到了默示预期违约当中，这种做法不恰当的扩大了默示预期违约的外延。
2、在英美法系中，很少出现以“明示”和“默示”作为区分预期违约制度的规定和论述。“在英国法上，预期违约的情形有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。”“前者之下的行为是考察其是否显示出债务人不愿意履行合同的主观意愿，后者则考察是否在客观上导致了债务人丧失履约能力，而不论债务人是否仍然愿意履行。”因此，以“明示”和“默示”来区分预期违约制度的话，会出现两种形式的交叉，不利于制度整体的设立。
综上，从民法原理以及英美成文法关于预期违约制度的设立来看，预期违约的两种基本形式应当是预期拒绝履行和预期不能履行，而非我国大部分学者所认同的明示预期违约和默示预期违约。
三、预期违约与不安抗辩权的关系研究
预期违约制度是英美法系以判例形式发展起来的独特制度，在传统的大陆法系中并没有关于预期违约制度的规定。而不安抗辩权制度是大陆法系国家所特有的制度，许多国家都对此制度进行了相关的立法。预期违约制度和不安抗辩权制度在形态上具有相似性，但存在着本质上的不同。
（一）预期违约与不安抗辩权制度在外部形态上的比较
由于预期违约制度与不安抗辩权制度在某些形态上的相似性，大多学者认为，二者都是在合同订立之后履行期届至之前，都发生了可能危害合同履行的事项，且都赋予了相对方中止履行，要求提供担保等救济措施。但两者具有很多不同点： 1、二者的适用前提条件不同。履行义务的顺序之分，是不安抗辩权形成的前提条件。而在预期违约制度中则无此项要求。
2、二者的适用范围不同。不安抗辩权强调的是相对方的客观不能履行。预期违约制度强调的是当事人的主观拒绝履行。
3、二者的救济方式不同。不安抗辩权制度中，当事人在获得不安抗辩权后，仅可以中止自己的履行义务，要求对方提供担保，救济手段比较简单。预期违约制度中，权利人的救济手段比较丰富，在预期拒绝履行的情况下，他拥有对于债务人预期违约表示接受与否的选择权。
4、二者对于债务人主观方面的要求不同。不安抗辩权的成立不需要相对人主观上具有过错，只要有财产减少等危害债权实现的情况发生，先履行人即可获得不安抗辩权。预期违约需要债务人主观上有过错才能成立。
（二）预期违约与不安抗辩权制度在本质上的区别
1、两者的基本理念不同。不安抗辩权制度的设立是基于大陆法系诚实信用原则的理念。其目的是保证债的顺利履行，合同目的的顺利实现。预期违约制度的设立，是基于合同效率观念的理念，重在对于当事人的救济，减小损失的范围，保护当事人的财产利益，至于合同的目的是否可以继续实现则不是此制度所关注的主要问题。
2、二者的性质有着根本的区别。不安抗辩权属于抗辩权的一种，“抗辩权是指权利人用于对抗他人请求权之权利，不安抗辩权处于一种被动的状态。
预期违约制度是作为一种旨在减少当事人损失，是双方利益获得最大化的制度，是一种积极主动的权利。其赋予当事人在对方的情况变化时，主动采取措施保护自己的权利。可见，两种制度在性质上存在着根本的差别。
四、我国《合同法》中两种制度研究
我国现行合同法对预期违约制度和不安抗辩制度都有明确的规定。预期违约制度主要体现在第94条第2项与第108条之中。不安抗辩权制度规定在第68条和第69条中。
（一）法条存在的问题
从法条看，仅仅规定了预期拒绝履行，对于预期不能履行则未提及。这可能造成适用该制度在实际操作过程中产生漏洞。其二，合同法对预期拒绝履行的适用范围规定的过于笼统，第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”其中，对于“当事人以自己的行为表明”的规定，在什么情形下的行为才属于本法条所规定的行为没有进行说明，只能依靠主观来判断，没有客观的标准。其三，对当事人预期拒绝履行的撤回权没有作出规定。其四，预期违约的救济方法单薄。根据我国《合同法》第108条的规定，如发生预期违约的情况，债权人可在履行期届满前要求对方承担违约责任，这种规定过于笼统太简单，至于如何使对方承担违约责任，以及承担何种责任并没有作出具体要求。
（二）两种制度的完善构想
一是删除不安抗辩权并规定预期不能履行
实践中，预期违约制度与不安抗辩权制度的并行存导致诸多冲突，学界存在不同的观点。有的学者认为，“预期违约制度所针对的问题在大陆法系现有体系框架内可以获得救济，我国既然继受大陆法系民法体系，就没有必要引进预期违约制度。建议删除预期违约制度并保留完善不安抗辩权制度。”有的学者认为，预期违约制度与不安抗辩权制度存在着根本的差别，二者在同一法律体系中发挥着不同的功用，因此二者应当共存。还有些学者认为，预期违约制度较之不安抗辩权制度有明显的优势，应当删除不安抗辩权制度，而保留完善预期违约制度。本文认为最后—种观点比较合理，我国《合同法》中关于不安抗辩制度列举的情形，完全可以被预期不能履行所涵括，且预期违约制度对当事人的救济措施更加充分，应当在我国合同法中删除不安抗辩权制度，仅需保留预期违约制度即可。
二是在预期拒绝履行的情形下对债务人拒绝履行的撤回进行规定
我国《合同法》对于债务人撤回拒绝履行的意思表示的法律后果没有规定，这在立法上是一个漏洞。在美国《统一商法典》中规定，债务人可以撤回自己的拒绝履行的表示，但应当符合一定条件，即：1、撤回请求须在对方没有解除合同的情况下作出；2、撤回须在对方合同地位没有改变以前为之；3、债权人不能以其它方式证明合同的目的无法实现。我国《合同法》可以借鉴英美法的规定，对撤回拒绝履行的条件再加以具体的限制。
三是对于预期违约的救济方法进行具体的规定
我国《合同法》对于预期违约救济方法的规定过于单一，且在实际操作中往往要比照实际违约的救济方法来进行。本文认为，根据预期违约制度的目的要求，及英美法系的相关规定，在债务人发生预期违约时，给予债权人选择权，如果选择接受对方的预期违约，那么债权人可以解除合同并请求赔偿损失。关于损害赔偿范围的范围也要做出具体规定。
