摘要：民族地区刑法变通的合理性主要体现在契合犯罪本质特征的评价等三个方面，合理性则具体体现在变通根据的充分性和多元性。民族地区刑法变通是完善我国刑事法制的需要。 关键词：民族地区；刑法变通；合理性和可行性
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）23-0079-02
根据我国刑法第90条之规定，民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准试行。我国刑法的这一规定旨在刑法中贯彻民族政策，使我国刑法的中国特色真正体现出民族性。本文拟对民族地区刑法变通的合理性和可行性予以探析。
一、民族地区刑法变通的合理性
民族地区刑法变通的合理性主要体现在以下三个方面。
1.契合犯罪本质特征的评价
行为具有一定的社会危害性，是犯罪的本质特征。所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护社会关系造成或可能造成损害的特征。作为犯罪本质特征的社会危害性有无与大小的判断，应坚持历史的观点和全面的观点，同时要透过事物的现象抓住事物的本质，只有这样才能把握特定行为的实质。行为的社会危害性是相对稳定性与变易性的统一。“相对稳定性”是指某些行为的社会危害性的有无与大小在一定时间、地点、条件下较为稳定。行为的社会危害性的相对稳定性，决定了刑事立法应当具有相对稳定性。“变易性”是指同一行为在不同时间、地点、条件下，其社会危害性的有无与大小会发展变化。因为任何行为都是在一定的时间、地点、条件下实施的，立法机关与司法机关总是根据社会历史条件认定行为的社会危害性，加上我国地域辽阔且各地发展不平衡，民族众多且风俗、习惯、传统存在很大差异，国家又正在进行各种体制改革，因此，同一行为在不同时间、地点、条件下，其社会危害性的有无与大小总在发展变化[1]97。承认犯罪的社会危害性是相对稳定性与变易性的统一，认可客观上存在很大差异的民族众多的风俗、习惯和传统对于社会危害性评价的影响，不仅对适用刑法具有意义，而且对于理解民族地区刑法变通的合理性和必要性具有重要意义。
2.实现刑罚目的的需要
我国刑罚目的是一个完整的整体，是层次性的统一。我国刑罚目的可以分为三个层次，三个层次的刑罚目的分别是：公正惩罚犯罪、有效预防犯罪和最大限度地保护法益。三个层次的刑罚目的相互依存、相互作用，共同调整刑罚的制定、刑罚的裁量和刑罚的执行。刑罚目的的实现需要遵循一定的原则，这些原则包括刑罚公开、刑罚正义、刑罚平等、刑罚必然、刑罚及时和刑罚适度。民族地区的刑事司法实践中，对一些民族风俗习惯影响行为危害性评价的案件，往往是在定罪量刑中体现民族政策，将案件中的若干因素作为刑罚裁量中的酌定情节，这显然不符合刑罚公开的要求。刑罚的正义性不仅是刑罚获得尊严和具有普遍约束力的根据，而且是使其本身获得社会观念普遍接纳和认可的必要条件。刑法规范的建构和适用，根本目的在于维护各种合法权益，从而促进社会进步和保障人类发展，这也正是国家刑罚权发动和正义性所在。正义的刑罚可以提高公民对于刑罚制度的社会信赖感，促使公众参与防止犯罪的积极性，从而间接地强化了刑罚遏制犯罪的效果。正义的刑罚应该是必要的刑罚，我国刑罚的制定、适用和执行体现了各族人民的意志，它平等地保护各民族人民的合法权益，公正地处罚犯罪行为，最大限度地体现了正义。但为了使刑罚目的得到更有效的实现，科学地制定民族地区刑法变通的规定始终是不可忽视的问题。
3.有利于切实维护少数民族的合法权益
我国现行刑法是在汉族地区的基本传统特点上，参照和引进大陆法系国家立法理论及经验制定而成，而针对少数民族的习俗、传统文化及社会发展程度则不可能完全包罗。正是基于此，现行刑法规范在特定情况下不能完全适应特定民族地区。现实情况中，在我国许多少数民族地区，至今仍保留着本民族的风俗习惯和宗教信仰，其中包括不良的箴规风习，这些风俗习惯仍是少数民族群众必须遵守的行为规则。在立法实践中，应当充分考虑到这些方面，充分尊重少数民族的传统习俗，而不能不加区分强用法律手段予以废弃[2]160。维护少数民族的合法权益就必须尊重各少数民族的风俗习惯。在当下社会转型期，不仅应从理论上和观念的层面对少数民族风俗习惯给予尊重，更重要的是要在实践中对民族风俗习惯给予物质文化方面的照顾和法律上的保障。因此，在刑事立法时，应对那些与少数民族生产力发展水平相适应的风俗习惯和刑法文化予以必要的吸纳和考量。只有如此立法才易于被少数民族接受和认同，才能使刑法在少数民族地区有效适用并切实维护少数民族的合法权益。
二、民族地区刑法变通的可行性
民族地区刑法变通的可行性具体表现在变通根据的充分性和多元性。
1.法律根据
民族地区刑法变通或特别刑法的制定，法律根据主要来自《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》和《刑法》第90条的相关规定。根据这些规定，民族自治地区刑法变通的创制必须符合以下法律条件：一是立法主体是民族自治地方的自治区或者省的人民代表大会，并且必须报请全国人民代表大会常委会批准才能施行；二是必须符合《立法法》规定的法律创制程序；三是必须根据民族自治地方当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典规定的罪刑法定、刑法适用平等和罪责刑相适应三项基本原则；四是民族自治地方的刑法变通规定之效力仅及于该民族自治地方。
2.经济和文化根据
从经济根据言之，因为地理位置相对偏僻、自然条件比较恶劣，所以导致很多少数民族地区经济发展相对落后，而又因信息较为闭塞，科教方面也很薄弱，造成了这些地区文化发展进程也相对缓慢。这无疑直接影响了国家刑法在这些地区的适用。民族自治地方刑法变通规定，应对那些与少数民族生产力发展水平相适应的风俗习惯和刑法文化给予必要的认可和适当的体现。如此才会提高刑法规范在少数民族地区适用的效果。从文化根据来说少数民族的刑法文化不可避免地存在刑法文化二元性问题，即少数民族的原刑法文化中既有外移植刑法文化，又有原生刑法文化。前者是现代刑法文化元素，后者囿于少数民族地区生产力水平低下的因素[2]1481。 3.理论与实践根据
目前我国尚无适用于民族自治地方的刑法变通或补充规定。法条之“应然”规定成为“实然”的立法实践，是我国刑法规范体现各民族人民意志和真正彰显其民族性的需要。基于少数民族公民的独特风俗习惯，以立法的方式对民族自治地方内少数民族实施的某些危害行为作出特殊规定，才能在少数民族地区实现刑事司法工作的有法可依、有法必依，促进少数民族地区刑事法制的完善。此外，在民族地区刑事司法实践中，刑事案件的处罚较好地贯彻了民族政策，司法机关对行为危害性的评价具有关联性的民族习俗在定罪量刑中一般均会予以考量。这也为民族地区刑法变通提供了宝贵的司法实践经验和实践根据。
三、民族地区刑法变通是完善刑事法制的需要
一些经济发达的国家在刑法规范的制定时，特别重视法律适用效果和人们对法规的认可度，而一并考量习惯、宗教信仰、文化传承、族群观念以及地区经济状况等。如美国的相关立法理念和模式对我们制定民族地区刑法变通或特别刑法颇具借鉴价值。美国有52个司法管辖区，即50个州加上哥伦比亚特区（首都华盛顿市）和联邦，因而美国有52个法律系统。每一个法律系统都有自己的制定法和普通法组成的刑事法律制度。每一个司法区除了有自己的立法机关制定的刑法外，还有若干次一级政治单位制定的含有刑罚规范的法律文件，如行政条例、城市法令、地方法规等。联邦宪法对各州以及美国国会在制定和执行刑事法律方面的权力还是做了某些原则的和特别的限制。经过美国最高法院解释的宪法性限制已经成为控制州和联邦的刑事立法和司法方面的支配力量[3]18。由此可见，美国的相关规定和我国民族自治地区刑法变通的法律依据具有共通的价值诉求。不同的是，美国已具有成熟的立法与司法实践。
随着我国罪刑法定基本原则的确立，立法者应当对刑法规范的特点以及刑法的性质、功能有更深更新的认识，我国刑法的“中国特色”必然包含罪刑规范的民族性。立法机关应当将存于人民间的“法律”作为有价值的因素加以考虑。立法是完全有能力谨慎地引导并培养人民的法律观的。各民族的风俗习惯都是长期历史发展的产物，都有自己特定的历史社会根源和自然渊源，民族风俗习惯的存在、发展与变迁是由民族的经济发展水平和物质文明程度所决定的，任何民族的风俗习惯，作为历史的产物，其社会影响或作用都具有两面性[4]。一方面，一些民族地区的习惯法作为法律的重要补充，发挥着裁判、调整、规范、教育等重要功能。比如某些少数民族地区至今仍存在的赔命价、赔血价制度，少数民族公民相互斗殴导致死伤的，通过双方“长老”的协调并约定损害赔偿的数额和方式，能起到较好的平息争议及增进民族成员团结的效果。另一方面，在各个民族的风俗习惯中，有的内容代表了过去时代的不良传统和习惯，比如血亲复仇、神灵裁判、“溺婴”和歧视、侮辱女性等。还有一些少数民族地区在适用赔命价、赔血价等民族习俗后完全排斥司法介入。在对民族习惯法的评价上应坚持辩证的观点，只有民族习惯法的适用有利于民族成员的和谐共处，不与国家的法律相悖，对之应当尊重和认同。由此观之，我国民族地区刑法变通不仅具有合理性和可行性，亦是完善刑事法制的需要。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.
[2]赵秉志.新千年刑法典热点问题研究与适用[M].北京：中国检察出版社，2001.
[3]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996.
[4]韩轶.民族习惯法中损害赔偿规则探解[J].人民检察，2009，（10）.
