摘要 随着知识经济的快速崛起，国际贸易在飞速发展中逐渐与知识产权交织在一起，伴随而来的是国际贸易中侵权现象不断增加，如何在保护知识产权和贸易通关便利化之间取得平衡，成为今天我国海关工作的重大挑战。本文从现行我国知识产权边境保护体系存在的问题入手，分析了由于知识产权备案信息多头存放导致的放行误被终止的问题、贴牌生产的侵权问题、专利权被滥用以及专利权边境保护海关执法能力不足等问题，并给出可行性建议。
关键词 知识产权 海关保护 《与贸易有关的知识产权保护协议》 专利权
中图分类号 F752.5 文献标识码 A 文章编号 1004-6623(2012)04-0045-04
在全球化和世界经济复苏中，贸易便利化越来越受到全球关注。海关在其中发挥着不可替代的作用，也因此負有不可推卸的责任。而随着科学技术交流的日益频繁，国际贸易中知识产权侵权现象不断增加，如何在保护知识产权和贸易通关便利化之间取得平衡，既能管得住又能通得快，成为我国海关工作的重大挑战。
一、中国知识产权海关保护的范围
知识产权边境保护(Border Protection of Intellectual Property Rights)广义上泛指国际贸易中的知识产权保护，它包括对国际贸易中涉及的一切人类智力创作成果的保护。狭义的知识产权边境保护仅指知识产权的海关保护。海关作为知识产权边境保护的唯一实施机构，与其他政府部门相比，它更直接参与在进出境环节发生的侵权案件的调查、处理工作。本文所指的知识产权边境保护，采用其狭义概念。
关税与贸易总协定于1993年年底的“乌拉圭回合”谈判，达成了《与贸易有关的知识产权保护协议》(以下简称TRIPS协议)。TRIPS协议规定了知识产权保护的最低标准及其实施程序的补救措施，明确赋予海关知识产权边境保护职能，并称知识产权的海关保护为“有关边境措施的特殊规定”，突出了海关在边境保护中的地位。同时，TRIPS协议也成为国际知识产权海关保护的基础性文件。
我国知识产权海关保护起步较晚，但发展迅速。截至2012年5月28日，在海关总署备案的知识产权达16905项，其中商标权备案11244项，著作权备案687项，专利权4974项。就保护范围来说，TRIPS协议第51条规定，各成员必须保护的客体包括假冒商标的商品或盗版商品，即TRIPS协议要求成员必须保护商标权和版权，其他如专利、地理标志、外观设计、集成电路布图以及未披露的信息是否保护，取决于各成员国内法的规定。就执法环节来说，TRIPS协议第51条规定，进口环节的知识产权边境保护是各成员强制性的义务，而出口环节可选择性的保护，具有一定的灵活性。目前我国海关保护的知识产权，是与进出口货物有关，并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权、奥林匹克标志专有权和世界博览会标志专有权。由此可见，我国知识产权的海关保护远超过WTO规则的要求，在赢得国际赞誉的同时，对中国海关知识产权保护是否过度，是否影响了贸易便利化的争论也此起彼伏。
二、当前贸易便利化与知识产权海关保护存在的问题
1 正常进出口的货物误作涉嫌侵权，误被中止放行的比例较高。据海关总署统计，在2009年货运渠道的货物监管中，海关一共发现侵权嫌疑货物2530多批，其中属于权利人没有变更备案信息导致误被中止放行的货物939批，占37％多。这一数据显示知识产权权利人对知识产权海关保护缺乏配合，对知识产权变化的状况未及时向海关变更备案信息，特别是权利人授权的被许可人名单，导致海关在不掌握知识产权的权属变化情况下执法，使本该正常通关的货物误被中止放行，这不但极大地浪费了海关的行政执法资源，而且严重阻滞了收发货人正常的进出口业务，造成其额外的滞港费用、贻误船期、违约赔偿甚至企业信誉受损。我国系多部门知识产权行政执法：工商行政管理部门負责商标执法，专利部门負责专利执法，版权部门負责著作权执法，海关是我国唯一一个对商标权、专利权和著作权都具备执法权的行政执法部门。各知识产权执法部门相互独立，各自为政，信息多处备案，多部门执法缺乏综合协调，缺乏沟通和信息共享，正常通关货物误中止以及外贸秩序的扰动难以避免。
2 定牌加工货物在海关查处侵权货物中所占比重比较高。据海关总署统计，2009年货运渠道查获案件1342批，其中国外客商要求国内企业定牌加工的有323批，占全部批次24％多。部分沿海关区此种状况更加严重，2007年广东地区海关查获的涉嫌侵权的案件中，因定牌加工引起的占53％。定牌加工是常见的贸易方式，是指企业接受委托人委托生产带有他人注册商标的商品，商品全部交付委托人，仅收取商品加工费的行为。定牌加工的知识产权边境保护问题在国内最早引起争议的是2002年的美国和西班牙“NIKE”之争案。该案虽早已结束，但类似案件引起的争议不断发生在海关执法中。如2006年“佛山市A公司不服某海关知识产权行政处罚复议诉讼案”：广州市中级人民法院和广东省高级人民法院经审理后认为，某海关依法享有对涉嫌侵犯注册商标专用权的进出口货物进行扣留、调查、认定的职权。而在2009年上海A音响电子有限公司与B电子(上海)有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，上海市高院作出了与此前佛山案件截然相反的判决。上海市高院在判决书中指出：商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权其本质就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。被上诉人B公司接受美国C公司的委托定牌加工涉案产品，涉案产品全部出口至美国，未在中国境内销售，中国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆和误认。另外，在定牌加工关系中，境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施，但实质上商标真正的使用者仍为境外委托方。本案涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能。被上诉人B公司的行为不构成商标侵权。国际定牌加工这样一个普遍的问题在法律和司法解释中得不到定论，给企业和海关执法带来很大风险和压力。 3 滥用知识产权海关保护制度所赋予的相关权利。在海关知识产权边境保护中，部分知识产权权利人为了不正当的商业目的滥用知识产权权利，最常见的是滥用实用新型和外观设计专利权。相对于发明专利，实用新型和外观设计专利权存在权利基础相对不稳定的特点，且较易取得，某些别有用心的权利人在取得某一项实用新型或外观设计专利并向海关申请备案保护后，对同行业竞争对手以进出口同类货物涉嫌侵犯其知识产权为由请求海关扣留，即使最终相关企业可能通过提请宣告其专利无效的方式解除阻碍，但所耗时间会导致竞争企业违约、信誉受损失掉商业机会。B公司的专利3年前在本国被宣告失效后，仍向中国申请专利，它利用中国专利法中“宣告无效请求的审批时间”，达到阻止中国A企业正常出口经营的目的，是一种恶意竞争的行为。此案A公司的货物被扣押3个多月，损失达200多万元。
4 专利权边境保护海关执法能力不足遭遇困境。专利通常涉及复杂的专业技术，经常会存在很大争议。海关作为进出境的监督管理机关，面临巨大的通关压力，并且即使是业务量较大的海关，实际負责知识产权工作的人员数量也很少，再加上专利权的稳定性比较弱，一旦被提出异议，被撤销的可能性很大，这使海关承担了很大的执法风险。如某海关根据A公司申请，依法扣留了B公司申报出口的一批涉嫌侵犯其实用新型专利权的出口货物，B公司在收到扣留单之日起7日内未向海关提出书面异议。该市知识产权局应某海关要求，对案件争议货物的专利状况作出技术鉴定，认为侵权成立。而在案件处理过程中，B公司向专利复审委员会提出专利无效申请，专利复审委员会做出受理通知。鉴于知识产权局的技术认定，海关应当尽快作出处罚决定，但该专利在专利复审委员会处正处于无效审查期，权利状态不明确，此时距案件发生已半年有余，海关应作如何处理?上述案例可以看出，专利权保护的专业性强，海关缺乏必要的专业资源，要求海关以专利主管部门的专业性对专利侵权作实质性审查基本不可能，而作一般性形式审查，海关行政处罚的依据可能会遭到怀疑。
三、完善知识产权海关保护制度以促进贸易便利化的建议
海关的知识产权保护与其他行政保护不同，其执法区域高度集中，执法时间高度浓缩，必须兼顾高效性和有效性。对此，TRIPS协议特别指出：各成员方在实施知识产权保护过程中应当顾及对知识产权的有效及适当保护的必要性，并确保执行知识产权保护的措施与程序，使之不成为合法贸易的障碍。
1 建立信息共享机制以减少正常通关货物误中止放行的情形。知识产权权利人的协助对于平衡知识产权边境保护和货物高效通关至关重要。为减少知识产权权利人不及时办理备案变更或者注销手续，给合法货物的正常通关造成延误的情况，2010年3月，《国务院关于修改的决定》规定，“知识产权权利人未依照前款规定办理变更或者注销手续，给他人合法进出口或者海关依法履行监管职责造成严重影响的，海关总署可以根据有关利害关系人的申请撤销有关备案，也可以主动撤销有关备案。”因此权利人必须保持知识产权备案信息更新，否则将面临海关备案注销或未来不再被通知嫌疑货物的风险。建议各知识产权执法部门间建立通报机制和信息资源共享机制，建立海关备案系统和商标权、专利权检索系统的关联，对权利发生的变动及时反馈至海关备案系统，或者赋予海关可以自由查阅知识产权权利人在各主管部门的即时备案状况的权力，掌握最新的权利信息，并据此决定是否启动相应的执法程序，从而保证通关效率。
2 对定牌加工的侵权问题海关应适当放松管制。有关定牌加工涉及侵权问题的争论在法学界一直没有停止过。值得注意的是，耐克美国和西班牙CIDESPORT公司关于NIKE商标权的使用在多国发生了相互诉讼，与中国这起案例相似的另外两起诉讼耐克美国均败诉。TRIPS协议指出，只有“在可能造成混淆的情况下，注册商标的所有人才有权阻止任何他人未经其许可，就与其注册商品或服务，在商业中使用与其相同或近似的标记。”从法理上来讲，认定商标侵权必须以“使用”的行为可能导致消费者产生混淆为标准，即只有行销于市才能有机会使消费者产生混淆，做出错误的购买决定。定牌加工中“中国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆和误认”，不应该认定为侵权。台湾地区将定牌加工出口称为“回销”，确认此种“回销”不属于使用商标的行为。同时，TRIPS协议并不强制要求成员方海关在出口环节实施知识产权保护，虽然定牌加工的生产方式亟需转型升级，但定牌加工在现阶段对经济增长和社会就业有着不可忽视的意义。如果委托人在销售国拥有商标权，定牌加工产品能够在销售国正常通关进口，加工商品在销售国并不存在侵权问题，中方实施正常的边境放行不会影响中国出口商品的国际声誉。同时，企业应主动向委托人查询其商标权在我国和销售国的权属状况，也可以自行登录知识产权海关备案系统查询相关商标的海关备案情况，必要时可请海关协助确认定牌加工授权资料的真实有效性。此外，海关可以把知识产权状况列为加工贸易合同备案的内容，在中期核查中将商标管理列为核查项目，降低境外委托人将侵权风险转移给境内企业的比例，从源头上减少侵权现象的发生。
3 防止知识产权权利人滥用知识产权保护制度并加以规制。建议在《知识产权保护条例》中明确规定属于不正当竞争行为的情形、认定标准及法律后果，并与《反不正当竞争法》衔接，明确将对于其他经营者在边境知识产权保护中的不正当竞争行为以及权利人滥用边境保护程序的行为列入《反不正当竞争法》的管辖范围。此外，与其他知识产权执法部门通力合作共享资源，并建立起海关与企业知识产权的信息交流平台，依托海关知识产权备案系统和执法系统建立知识产权权利人信誉评价体系，对企业进行分类管理，对不配合海关执法甚至滥用权力延误通关的企业列入相应的企业等级，最大可能制约权力滥用。
4 区别专利权与其他知识产权的海关保护。TRIPS第51条规定，“成员均应在符合下文之规定的前提下，采用有关程序，以使有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品的进口可能发生的权利持有人，能够向主管的司法或行政当局提交书面申请，要求海关中止放行该商品进入自由流通。对其他侵犯知识产权的活动，成员也可以规定同样的申请程序，只要其符合本节的要求，成员还可以提供相应的程序，对于意图其他从域内出口的侵权商品，由海关当局中止放行。”对涉嫌侵权的假冒商标或盗版商品的进口，TRIPS要求成员必须采取海关中止放行的程序和措施。对于专利权，因其涉及的技术要求比较高，程序较复杂，TRIPS对于成员方并没有强制规定专利权边境保护的义务。《知识产权保护条例》为专利权边境保护设置了反担保程序，即收发货人在提交与进出口货物等值的担保后，海关可以先放行侵权嫌疑货物，这也是为了保证通关效率。对于我国的专利权边境保护制度，建议首先是完善海关备案系统；其次，尊重专利权是私权利的属性，允许权利人和进出口收发货人之间协商解决，或在一定期限内调解解决；最后，根据实用新型与外观设计权利的不稳定性特点建立执法中止制度，以便与国内其他知识产权行政程序相衔接，或者明确海关退出专利权的实质性调查处理程序，将此类案件转交国内的司法机关及具有相应专业技术力量的机关来处理。
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