对中国三万万网民而言，“人肉搜索”应该不是一个陌生的词眼。在现代信息科技的推动下，结合中国强大的人力资源优势，在网络社区制造骇人听闻的搜索漩涡，可谓外来文化与本土文化交融的又一典范。而且，这一次，中国切切地走在世界前列，史无前例地在网络“技术”领域占据制高点，率先创造“人肉搜索”一词，垄断相关词汇的创设，并一举掌握话语权。
既是如此，“百度”作为中国大陆访问使用量最高的搜索引擎，它关于“人肉搜索”的定义堪称权威。百度百科是这么描述的，“顾名思义，人肉搜索就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人，人问人，人碰人，人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心的人性化搜索体验。”[ ]该定义极尽温情之脉脉，泛滥着人性关怀之光亮。只可惜，现实操作往往偏离预设的轨道，恶意与戏谑侵蚀，“人肉搜索”频频挑战法律的底线。
一、“人肉搜索”对法律的冲击
（一）人格权益
在网络世界，网民习惯以虚拟身份穿梭于各留言版、论坛上，正如参加一场旷日持久的化装舞会，他们带着面具披着马甲，在城堡里画另一个自己。由于隐匿了真实身份，最诚恳剀切的话语找到了表达的途径，也正由于此，某些网友揭人隐私时不会小心翼翼，捕风捉影、恶意中伤者不肯收敛，甚至那些事不关己者，走过路过也不愿错过，人格权益的保护现状堪忧，首当其冲的是以下几种人格权。
1、名誉权。名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有的保有和维护的人格权。侮辱、诽谤造成社会评价降低的，构成侵害名誉权的侵权责任。[ ]《民第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受到法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。然而，某些网友利用网络的自由，侮辱、诽谤、颠倒是非曲直，例如“北大博士殴打岳父母”[ ]一事便为适例。网络世界名誉权的保护引起了法学界的关注，甚至催生了“网络名誉权” 的说法。
2、隐私权。隐私权是自然人的自由权在私法上的保护，是指自然人所享有的私生活领域及私人信息不受侵犯的人格权。[ ]《民法通则》没有对隐私权和侵害隐私权的民事责任作出规定，宪法和其它法律有保护自然人的私生活秘密与安宁的规定。最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，将侵害隐私的行为作为侵害名誉权的行为对待。“人肉搜索”参与者暴露被搜索者个人信息是否侵犯隐私权？抑或暴露隐私到何种程度才构成侵犯隐私权？公众言论自由与隐私权的冲突问题，一般人的隐私权和公众人物隐私权的问题拷问着我们的法律。
3、肖像权。网友未经肖像权人同意而擅自使用其肖像甚至丑化其肖像，严格意义上已构成侵权。
（二）审判权。从保障审判权的视角看，“人肉搜索”对审判权力的侵蚀包括两个方面。
首先，分享审判权，私设公堂，对网友主流意识无法容忍的人或事进行讨伐；其次，干涉或干扰司法程序，给法庭施加舆论压力。国家建立伊始，即开始慢慢地收拢各种权力，从氏族首领、长老、巫师，以及其他各种名号的人手中剥蚀权力，对司法权威的垄断亦属此列。也许人类在让度后，依旧贪恋权力，也许对事物的评价本来就是人类对外界作出的本能反应。总之，泛滥的“人肉搜索”至少说明了，网民希望由自己直截了当伸张正义，这可能出现司法体制不能触及的领域，也可能由于体制本身存在的问题。且不论司法体制有何种缺陷，让网民选择绕开，“山寨版”审判没有程序设置，被告没有辩论的权利；证据均由无名氏提交，未经质证；被告得到的惩罚与其所犯之错可能并不相称；万人唾骂给受害者造成了巨大的精神压力，比某些刑罚还要严厉。实际上，这不仅是削弱法院的权威，也是对受害者程序权利和人格权利的侵犯。
二、法律调控的思路
如何规制“人肉搜索”的行为，捍卫法律保护的权益，成为焦点。
（一）“规范”不等于“禁止”
江苏省十一届人大常委会第七次会议通过了《徐州市计算机信息系统安全保护条例》，将于2009年6月1日起生效。此立法可谓至激进之举。立法者本着与其扬汤止沸，不如釜底抽薪的宗旨，专门针对“人肉搜索”炮制法条若干，意在用强势行政手段遍布藩篱，将其扼杀于襁褓之中。该条例对计算机安全等级管理、保护措施、法律责任等作出详尽规定，其中，第十八条、第十九条、第二十八条更是明确指出，未经允许，擅自散布他人隐私，或在网上提供或公开他人的信息资料，对个人最高可处五千元罚款，对单位最高为一万元罚款；情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议许可机构吊销经营许可证或者取消联网资格。“人肉搜索”只是一个方法，一种技术，搜索本身并非违法行为，如此蛮横的干涉有侵犯言论自由之嫌。散布他人隐私、在网上提供或公开他人的信息资料的行为侵犯了受害人的人格权，自可寻求民事途径救济，是否需要动用行政手段尚待斟酌。最值得探讨的是，我国现有法律体系是否无力应对“人肉搜索”带来的问题，需要如此大费周章的另行立法？
（二）将“人肉搜索”纳入现有法律体制
“人肉搜索”确实给现有法律体制带来了难题，但并非全新的议题。从法律层面上讲，“人肉搜索”不是一个严谨单一的概念，而是一个混乱的集合，它囊括了良莠不齐杂陈各异的行为，其中有法律法规禁止的，也有飘移于门禁之外的；有道德伦理轻鄙的，也有荣膺舆论嘉奖的。找失踪的矿工可以利用“人肉搜索”，找腐败的官员可以利用“人肉搜索”，找某日街上邂逅的漂亮女生，同样可以借助“人肉搜索”，这些行为，仅凭一个“找”字联系在一起，共通点其实少得可怜。“人肉搜索”是一个包揽万象的画框，解剖“人肉搜索”，那些可以离析而出的具体行为才富有法律层面上的意义。揭开“人肉搜索”的面纱，现有法律在应对该问题时，并不像有些人担忧的那般束手无策。林林总总的被置于“人肉搜索”名堂下的行为，祛其外衣，褪其浓妆，归其本真，无一例外尽可纳入原有法律体系的规范之中。
我们不妨尝试起用几个标准来找法。
1、根据帖子的搜索对象，区分对自然人、法人和其他信息的搜索。违法搜索法人信息的，如果侵犯了法人的商业秘密，可以依据《专利法》、《反不正当竞争法》等追究；对事的搜索一般不会对具体权益造成威胁；至于对人的搜索，是“人肉搜索”中最常见的，也是最值得诟病的，一般涉及被搜索者的人格权益，但也不尽然，现实中需要具体分析。
2、对人的搜索，可以根据透露的信息的来源、内容进一步细分，包括透露合法取得的信息和采用非法手段窃取的信息。发帖内容，有的是以非法手段获取，如侵入个人电脑搜集、窃取信息，破解受害人邮箱密码，公开其与他人的邮件往来，这种行为本身已经构成侵权，重者可以盗窃入罪；另一种情况，跟帖中透露的信息本身来源是合法的，如在人际交往中基于人缘、地缘等知晓的信息，但是，将其公开的行为有违对隐私权益的保护，虽然我国立法没有明确将“隐私”列为人格权的一种，所幸最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，将侵害隐私的行为作为侵害名誉权的行为一并规制，所以保护隐私有法可依。第三种情况，跟帖中透露的信息，其来源合法，其内容属于认知类的知识，如在“虐猫事件”中，网友认出照片中的桥位于松花江畔，则不能认为该说法构成对人格权的侵犯。
3、根据搜索的目的，区分恶意的搜索和非恶意的搜索。“人肉搜索”的启动可能是出于善意，如拯救陷入困境的人，寻找甘于寂寞的英雄，寻找失踪人口，等等。同时，也存在很大一部分搜索并非为了某个明确的目的，仅仅是闲来无聊的消遣，基于“法不禁止皆自由”的原理，法律无暇干涉此类无甚意义的灌水。但是，如果是出于恶意中伤，商业造势，其行为已侵犯被搜索者的人格权，如若其间还有故意添油加醋、捕风捉影，情节严重的，可依诽谤入罪。
[ 2 ] 我国对“人肉搜索”带来的各类问题并不缺乏惩罚话语和救济话语。明明有章可循，又何苦另辟蹊径？“人肉搜索”本来就依靠网民的关注和舆论的迎合滋养，如若立法者被如此噱头吸引，一口咬紧“人肉搜索”不放，大兴土木赶制规范，欲速速铲除之，只会适得其反，让赞同者愈坚定，反对者转向同情；针对“人肉搜索”这样模糊的概念重新创设法律条款，使法律陷于滞后的被动，而粗糙立法更是破坏法律体系完整的逻辑，立法如斯浮躁，同对“人肉搜索”趋之若鹜不亦乐乎的不理性网民有何差异？我国应对网络侵权的软肋在于，未将隐私纳为法定权利之一，隐私与个人信息的界分模糊，保护力度不够。立法应重在对原有法律查缺补漏，适时扩大解释，增强法律对现实社会的适应性。针对网络虚拟世界难以找到直接侵权人的特点，辅之以特殊的责任分配制度，加重经营者责任。从保护法益的角度出发，具体问题具体分析，尽量将新问题中内含的各种行为一一纳入原有法律体制中，是为良策。
三、法律规制的途径：承担侵权的主题与责任分配
分析到此，问题又回到了原初。顺利地确定某一行为属于违法的“人肉搜索”，且惩罚话语和救济话语均不缺失，如何对侵权者进行惩罚，对受害者实施救济呢？虚拟空间，网民披着马甲自由来去，搜寻发帖者和透露他人隐私的跟帖者殊为不易，那么，如何保证法律规范的预设后果施加于违法者之上？ 网络世界的法律规制体例走到这一步，完全照搬现实社会中“自负其责”的原则并不明智，严厉追究网站经营主体在网络侵权中的监督缺位责任，辅之以惩罚直接实施侵权行为的网民，较为可行。
（一）经营主体
重点规制经营主体，追究其在网络侵权中的管理疏忽和监督缺位责任。所谓经营主体，包括两类，一是提供互联网服务经营主体，如各大网站；二是提供上网场所的经营主体，如网吧，宾馆等。在网络侵权和保护隐私权益立法中，强化、细化网站经营主体在信息发布和内容管理方面的法律责任、网吧、宾馆等提供上网场所的主体在登记方面的法律责任，载明疏于管理或监督的法律后果。
将网络经营主体纳为侵权的主体之一，并不违反“自负其责”的法律原则。类比对孳生物和衍生物的权利义务，自网站建立其时，网站经营主体既是利益的享有者，同时也是风险的承担者和义务的履行者。作为网络服务的提供者，它不单为网民提供交流的平台，更负有对网站上发布的信息进行过滤、筛选、审核、监督的责任，判别可能引致侵权的信息，阻止其网络上传播，在网络侵权初现端倪时，即将其遏止。在网络侵权行为发生以后，网站应当及时删除侵权信息，协助受害人收集侵权证据，提供侵权人的资料，采取有效措施控制损害后果的恶化和蔓延；在司法机关介入调查时，配合司法机关的工作。如果网站经营主体疏于注意或有意纵容网络侵权，例如为了网站的点击率将“人肉搜索”的帖子置顶，则应承担连带责任。
自2002年11月《互联网上网服务营业场所管理条例》实施以来，网络实名制的改革就在按部就班地进行着。该条例第21条的规定，互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。为执行此规定，营业场所就必须查看身份证，并进行登记，各地方的规范性文件进一步细化、明晰了营业场所的登记义务。如果违反此义务，在受害人或公安司法机关进行调查时，无法提供登记名册，则应承担连带责任。
将经营主体列为侵权人之一，有利于填补受害者的损失，救济遭到蹂躏的权利，防止在无法找到侵权人的情况，受害者索赔无门，或者侵权人偿还能力不足，受害人得不到足额赔偿。
（二）侵权行为的实施主体
追究侵权行为的实施主体，即直接责任人的责任。一般侵权行为适用过错责任的归责原则。在人肉搜索中对他人进行诽谤、侮辱或者泄露他人隐私的行为人，应当承担法律责任。以此作为辅助手段，并不等同于直接加害人承担次要责任，也绝不是纵容在网络上暴露他人信息，甚至恶意兴风作浪的行为。只是基于现实考虑，在杂沓的“人肉搜索”信息中，目前实行的仅针对版主的实名制功用甚微，透露他人个人信息的，常常是那些漂移不定的游客，而不是驻扎者，难以找到直接实施侵权行为者。如果通过侦察手段或其他手段，圈定了侵权人，在统一的网络侵权法订立之前，当然可以根据最高人民法院的司法解释，要求其承担物质损害和精神损害赔偿责任。
网络社会的自由并不是无限制的，其同样受到法律的监管。自由的界限是不妨碍他人的自由，肆意超越该尺度则必须受到法律的矫正。追究直接侵权行为实施者的法律责任，不仅为了使加害人与受害人之间失衡的天平恢复平衡，也可以给众多网民以警示，再精妙的乔装术也有破绽，畅所欲言不等于无事生非，滥用网络的自由最终只能紊乱了秩序，摧毁了自由，理性地审视自身的网络行为，澄净网络世界。
（三）“人肉搜索”的发起人
“人肉搜索”的发起人作为掀起千层浪的始作俑者，其是否承担责任应当根据主客观两方面来确定。主观方面指发起人发布搜索令时的主观心态，客观方面指搜索令的客观内容，两者又以后者为重，因为发起人的主观心态要经由其在搜索令中的客观表达来推测。
明知或者应当知道自己的搜索行为会侵害到他人的隐私权益，仍然发布“人肉搜索”帖子的，发起人应当对搜索造成的损害后果承担连带责任。例如欲搜索的信息属于个人隐私，或者帖子的主题本身有侮辱他人的倾向，可推知：发起人故意损害他人权益，或者应当知道搜索行为会造成他人权益受损的后果。该种情况下，发起人与直接责任人构成共同侵权，应当承担连带责任。他们之间的内部份额可以按照以过错大小、原因力大小来确定。
对于无法预见到搜索行为会造成侵害他人权利的发起人，不承担责任。例如就一般公共事件发起搜索，搜索过程中出现侵犯他人权益的跟帖，由侵权行为的实施者承担责任。
四、结语
网络标榜其自由和开放，宣扬有话就说；但是，自由有其限度。被卷入“人肉搜索”的个人，作为该引擎的一个节点，他们在虚拟世界张扬着言论的个性，在网络社区极力展现其知无不言、言无不尽的坦诚。在混乱嘈杂的场景中，是否有人警醒地发现，法律的堤坝已被淹没；在迷失自我的群体行为中，是否有人审慎地思考，已然跨过了自由的界限！当自由被肆意地挥霍，与他人的权利产生抵牾，甚至践踏他人的基本人权时，法律继续熟视无睹显然有失偏颇。
诚如麦奇生所言，“自由不仅为滥用权力而失去，也为滥用自由而失去。”任何一种权利走得太远，推演过于频繁，都会误入歧途，灼伤他人。法律的介入不为妨碍权利的主张，也不为削减个人的自由，只为多一份监督，让相向而行的权利止步于短兵相接之前。
参考文献：
参见刘满达、孔昱：《网络环境下的名誉权保护初探》，载于《浙江社会科学》2003（3）。该文作者认为，从“法律概念应目的而生”理论出发，“网络名誉权”概念的产生也是“有所为”而来，即因应网络环境而产生的名誉权保护问题。
（作者单位：西南政法大学行政法学院）
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