摘要 日本在2004年修改了《行政事件诉讼法》中，对假救济制度作了大幅的修改，并形成了较为完整、无漏洞的行政诉讼假救济制度体系。我国目前尚未形成完整的行政诉讼暂时权利保护制度，学界对此问题的关注也并不多。本文对日本行政诉讼的假救济制度体系进行简要介绍，并分析我国暂时权利保护制度中存在问题的基础上，总结出日本假救济制度对完善我国行政诉讼暂时权利保护制度的启示与借鉴。
关键词 行政诉讼 假救济 停止执行 财产保全 先予执行
中图分类号：DF90 文献标识码：A
一、日本行政诉讼假救济制度介绍
日本行政诉讼中的假救济也称之为临时救济。经2004年《日本行政事件诉讼法》修改，日本形成了较为完整的、无漏洞的行政诉讼临时救济制度体系，具体包括三个子制度，即：停止执行、假课予义务以及假禁止。
（一）停止执行。
日本《行政事件诉讼法》第25条规定：“处分的撤销之诉的提起，不妨碍处分的效力、处分的执行或者程序的续行。”可见日本以行政诉讼不停止执行为原则，同时第25条规定了适用不停止执行的相关要件，符合法定的申请要件，法院将会暂且停止行政处分的效果。
具体而言，日本停止执行的要件有：（1）已经提起撤销诉讼，这是停止执行的程序要件，不同于独立进行的民事诉讼的诉讼保全。（2）为避免重大损害而又紧急必要。2004年《行政事件诉讼法》修改，将“难以恢复的损害”改为“重大损害”，适用条件更为宽松，并对“为避免重大损害而有紧急必要”进行了解释。（3）可能给公共福祉造成重大影响。此要件为消极要件，公共福祉即行政处分所欲达成的一定的公共利益。但为了防止停止执行被公共利益的滥用所搁置，在所有的要件中该要件最少被适用。（4）原告的诉讼请求看起来没有理由。此要件亦为消极要件，要求被申请人对行政处分合法性进行证明。
对于以上停止执行的要件，应进行综合的考虑，是否做出停止执行的裁定，关键是要在执行利益与延缓利益、在公益与私益之间做出比较权衡。归根结底是在公益和私益之间进行比较衡量。
由此可见，日本在停止执行的适用条件上规定了细化的审查标准，这一点对完善我国的行政诉讼停止执行制度有重要的借鉴意义。
（二）假课予义务与假禁止。
假课予义务与假禁止是2004年日本修改《行政事件诉讼法》时，伴随着课予义务诉讼、禁止诉讼的法定而新设的制度，这是为补充停止执行制度所不能覆盖的救济空白而应运而生的制度。假课予义务与假禁止的适用要件为：
（1）已经提起课予义务诉讼或者禁止诉讼。与停止执行相同，否则法院会以“本案无胜诉可能”为由对原告的申请不予认可。（2）为避免无法弥补的损害而有紧急必要。“无法弥补的损害”较“重大损害”更为严格。（3）诉讼请求本身看起来有理由。不同于停止执行，由申请人加以证明，可见假课予义务与假禁止的适用条件更为严苛。（4）可能给公共利益造成重大影响，此要件为消极要件，由被申请人来证明，同停止执行的要件一样，此处的公共福祉为公共利益。
通过对日本行政诉讼假救济制度的介绍与分析，日本对我国完善行政诉讼暂时权利保护制度最重要的两点启示在于：（1）建立细化的停止执行审查标准；（2）与行政诉讼类型相一致，构建无漏洞的暂时权利保护制度体系。
二、我国行政诉讼暂时权利保护制度存在的问题
（一）行政诉讼停止执行。
我国《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”同时《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保”。由此可见我国确立的是诉讼不停止执行原则，仅是在符合法定条件的情形下，诉讼才停止执行。
关于行政诉讼停止执行制度，学界多年来的讨论集中于“停止执行”是原则还是例外的问题上。但是在原则与例外之争之外，有学者提出了暂时权利保护制度的新构想，即超越无谓的原则与例外之争，将重点转向司法裁量基准的建构与细化之上。 现行立法初步设定了“难以弥补的损失”、“公共利益”两个实质审查标准，已经注意到对公益与私益的衡量，但是现有审查标准仍显不足，一方面加大了司法实践中的操作难度，另一方面，不确定的法律概念增加了法官的裁定空间，不利于保护相对人的合法权益。
（二）财产保全与先予执行。
《最高人民法院关于执行若干问题的解释》中第48条规定：“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的决定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。当事人对财产保全或者先于执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。”以上是我国相关司法解释中对行政诉讼中“财产保全”、“先予执行”这两种暂时权利保护措施的规定。
首先，对于财产保全的规定。行政诉讼财产保全的适用对象规定得较为笼统，未能体现出与民事诉讼法的差别。在现有规定中，只要是行政诉讼的当事人就可以申请法院采取财产保全措施，没有明确是对行政机关采取财产保全措施。同时体现了较强的职权主义色彩，法院认为在必要时可以依职权采取财产保全措施，司法权主动干预行政权力的之运行，有过度扩张之嫌，违背了司法的被动性特征。 其次，对先予执行的规定。我国规定的行政诉讼先予执行制度的适用范围为：仅适用于与财产有关的几类行政给付诉讼请求中：追索抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等。与财产无关的其他行政给付请求将难以得到暂时权利保护制度的保护，如原告请求人事机关依法录用的诉讼请求。
此外，在相关法律规定的背后，我们不难发现，我国行政诉讼暂时权利保护制度中存在的一个重要问题就是缺少行政诉讼类型的划分。我国保全程序的缺失也与以撤销诉讼为中心的行政诉讼有极大的关系，诉讼类型划分缺失成为暂时权利保护制度难以成为完整体系的瓶颈。
三、日本行政诉讼假救济制度对我国的启示
（一）细化停止执行的审查标准。
如前所述，诉讼停止执行原则与例外之争并非暂时权利保护制度的关键，任何原则与例外的抽象规定都有赖于法院结合个案作出是否停止执行的裁定。日本同样是诉讼不停止执行为原则，但是其细化的停止执行适用条件为及时有效保护原告合法权益发挥了重要的作用。因此，在我国目前以不停止执行为原则的情形下，考虑细化停止执行的适用标准是行之有效的举措。
首先，将“胜诉可能性”作为优先审查的标准。暂时权利保护制度在时间上的紧迫性要求法院只能就本案请求有无理由进行“低密度审查”，以借此判断当事人停止执行的请求是否具备充足理由，若明显没有诉的理由即不具有胜诉的可能性，那么就无需进行其他的审查。其次，对难以弥补的损失作宽泛的理解。目前我国的标准为“难以弥补的损失”，但无法律上相关的解释。难以弥补的损失除了包括不能恢复原状或不能用金钱赔偿的损失之外，还包括虽然可以用金钱赔偿，但是依社会通常观念，金钱赔偿仍难以填补损失的情形。日本将“难以回复的损害”修改为“重大损害”，则体现了这一思路。再次，在审查标准中应体现情况之紧迫性。适用该制度必须基于时间上的紧迫性，否则将造成司法对行政过度的干预以及司法资源的浪费，这也是防止暂时权利保护制度被滥用的有效之举。最后，应对公共利益作出相关解释。公共利益本身是一个不确定的法律概念，为了防止公共利益成为阻碍暂时权利保护制度实施的借口，应对公共利益从严解释。这需要司法审判实践的积累，对公共利益加以具体化和明晰化。同时在权衡公共利益与个人利益孰轻孰重时应运用比例原则进行权衡。
在进行司法审查时，法院应当对“胜诉可能性”、“难以弥补的损失”、“时间之紧迫性”、“公共利益”这些审查标准加以综合考虑，以作出合理的判断。
（二）明确财产保全的适用对象。
我国目前行政诉讼财产保全制度仅仅是对民事诉讼财产保全的简单移植，没有考虑到行政诉讼中行政主体恒为一方当事人的情形。因此，应当对行政主体作为财产保全的对象作出明确规定。行政主体虽然有强大的国库作支撑，但其作为财产保全的对象仍有其必要性，因为事实上财产分为种类物与特定物，对于特定物的情形，行政主体的金钱赔偿是难以挽回对原告特定物所造成的损害的。 此外，近年来随着行政契约行为的日益增多，当行政主体不履行契约义务而需要承担违约责任时，针对行政主体的财产保全措施就尤为重要。因此，在我国目前将财产保全的对象笼统的界定为“当事人”的情况下，有必要明确将行政主体作为财产保全的对象，以将财产保全制度作为原告用来防御被告不履行法院生效裁判的法律武器，这样就使得行政诉讼中的财产保全符合暂时权利保护制度的应有之义了。
（三）扩大先予执行的适用范围。
目前我国行政诉讼中的先予执行仅适用于有限的几类与财产有关的行政给付请求诉讼中。但是，随着近年来给付行政的发展，行政给付的内容由财产性扩展到非财产性给付，如请求发放毕业证书、请求安排录用等，为了填补权利保护之漏洞，行政诉讼的先予执行应扩展到非财产性的给付行政之上。通过先予执行范围的扩张，将暂时权利保护制度扩展至当前暂时权利保护制度所不能覆盖的非财产性行政给付之上，将有助于构筑我国较为完整的行政诉讼保全程序，为相对人提供一个无漏洞的行政诉讼暂时权利保护制度。
（四）构建行政诉讼的类型划分。
通过比较分析域外行政诉讼的暂时权利保护制度，可以得知，暂时权利制度中的各项子制度分别对应相应的行政诉讼类型。如延缓效力或称停止执行制度对应的是行政诉讼中的撤销之诉，暂时命令或称保全程序、暂时扣押、暂时处分、假课予义务、假禁止等对应的是一般给付之诉或禁止之诉，而且保全程序的出现正是顺应行政诉讼类型之扩展而出现的。我国之所以没有形成较为完整的行政诉讼暂时权利保护制度体系，重要原因就在于撤销诉讼主导之下的行政诉讼类型划分的缺失。行政诉讼类型的划分涉及诸多问题，如判决的类型化、暂时权利保护制度的类型化等。行政诉讼的类型化将各种纷繁复杂的诉讼请求作类型化处理，在各种诉的类型中有其相应的权利救济，有助于构建无漏洞的暂时权利保护制度。因此暂时权利保护制度的完善依赖于立法对行政诉讼的类型作出明确的划分。
四、结语
行政诉讼中暂时权利保护制度作为平衡执行利益与延缓利益的手段，在为相对人提供及时有效的权利保护方面发挥着重要的作用。我国尚未形成完整有效的行政诉讼暂时权利保护制度。通过借鉴日本行政诉讼假救济制度的经验，为我国完善行政诉讼暂时权利保护制度提供了有益的参考与借鉴。同时基于日本行政诉讼假救济措施与诉讼类型相一致的思路，努力构建我国行政诉讼类型的划分，建立完善我国行政诉讼中的保全程序，构建完整的、无漏洞的暂时权利保护制度。
注释：
王天华.行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究.法律出版社2010年版.
章志远.从原则与例外之争到司法裁量基准之构建——行政诉讼暂时权利保护机制的新构想.浙江学刊.2008年第6期.
庄汉.我国行政诉讼中暂时权利保护制度的缺失与构建.法学评论.2010年第5期.
王小红.试论我国行政诉讼暂时权利保护制度的完善.河南社会科学.2005年第1期.
参考文献：
[1] [日]盐野宏著，杨建顺译.行政法.法律出版社1999年版.
