摘要：摄影作品独创性认定中的“创造性”认定在实务中是以拍摄技术替代选择为标准，以拍摄技术选择作为认定摄影作品创造性的标准应被矫正，而应以照片本身的表现效果为依据，还可以根据摄影作品的不同类型设置不同的保护范围。对于难以体现拍摄者的智力创造的常见的场景或过分简单的画面、为了精确复制他人作品而进行的翻拍、机器自动拍摄等摄影作品等应认定其为非具独创性，但对能够体现拍摄者创造性思考及表达的摄影作品仍可赋予其独创性。
关键词：摄影作品；独创性；认定标准；保护范围
独创性是作品受著作权法保护的条件，因此独创性的判定标准决定了一件作品是否获得法律保护。但我国在内的世界各国立法均未对独创性进行官方界定。具体到摄影作品，我国有关摄影作品的立法規定存在于《著作权法》第三条第五项和《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十项。我国立法上将摄影作品纳入了著作权法保护的范围，但对于摄影作品作为著作权法保护客体所必须具有的独创性认定标准、受著作权法保护的摄影作品的范围以及摄影作品的保护期限等重要的法律问题却未给出统一的法律解释。在理论界，对摄影作品独创性的认定未形成统一的认识，这导致法官在实务中适用的判定标准不统一。因此，探析摄影作品独创性认定标准及保护范围，是当下著作权理论和实务的重要课题。
一、关于摄影作品独创性的界定标准
（一）摄影作品独创性判断中的“创作性”司法认定标准
有关摄影作品的独创性，一般认为，“独创性”包涵“作者独立完成”加上“创造性”。对于“作者独立完成”即一般认定为不存在抄袭和复制他人作品的情形，两大法系国家均将其认定为摄影作品受版权法保护的普遍要求，虽然理论有学者认为“独立完成”是“独创性”内涵的伪命题，需将“独立创作”从独创性的内涵中剥离出去，将“独创性”的内涵限定为“创造性”。但在实务中将独立完成视为独创性的内涵及认定方法已形成统一认识。而对于“创造性”程度，有三种不同标准：1.“投入技巧、劳动或判断”标准，此标准不仅强调作品是作者独立完成，不存在复制和抄袭情形，对于作品的创作还必须投入作者的技巧、劳动和判断。2.“少量创造性标准”：仅投入劳动并不能必然使作品具备独创性，作者投入必须具备少量的创造性，此标准使得作品受保护的门槛略高于传统的独创性标准。3.“作者个性的反映”标准，此种认定标准被认为是最高的。
我国理论上坚持的是第三类高标准，但在实务中，却存在向英国、美国等低标准国家靠拢的倾向。至今法院裁判的涉及摄影作品的案件中，在认定涉案摄影作品是否具有独创性问题上，绝大多数法院都给出了肯定性评价。原因在于，我国现行司法实务中，是以拍摄技术的选择作为认定摄影作品是否具有“创造性”的判断标准。
（二）此种“创作性”司法认定标准存在的问题
首先，以拍摄技术的选择为标准等同于对摄影师投入劳动的保护。将拍摄者对场景及器械的选择作为摄影作品“创造性”判断的认定思路，必将导致对所有的摄影作品都能给予法律保护的后果。因为任何个体在拍摄照片时或多或少要做出一定的选择，由此几乎所有照片都可以满足这一条件而得到版权法的保护。显然，这必然阻碍摄影作品的发展，摄影师拍摄的任何一张照片都有可能因侵犯在先权利人的权利而被起诉。这也与著作权法推动人类智力文明的立法初衷相违背。
其次，此标准将导致作品创作行为与复制行为的混淆。例如对绘画作品进行拍摄，即使是常见的再现型拍摄，也必然要求拍摄者的运用一定的拍摄技能，对光线、角度和焦距做一定的选择判断。但为什么此种行为通常会被认为是复制行为而不是创作呢？此外，通过拍摄的方式精确再现立体美术视觉作是复制行为，为何精准重现自然物的行为又属于创作？如果它是创作行为，为什么通过复印机再现绘画作品又属于复制？可见，现行实务采用的对摄影作品“创造性”的判断标准——拍摄技术选择替代标准，无法解决上述问题。
（三）关于摄影作品“创造性”认定标准困境的出路
1. 从照片本身的表达效果出发
以技术选择替代摄影作品“创造性”判断似乎存在一致性，但是二者最终的判断始终存在较大差异。因此，要树立这样一个观念：对摄影作品“创造性”的认定应体现为摄影作品本身构成元素的创作性选择，而非实务界所认为的对拍摄过程的技术选择。判断一张照片是否构成摄影作品的，要评估摄影作品本身的创作性水平，以照片本身相比再现事物是否表现出更多的信息量作为具备独创性与否的标准。
2. 不同类型的作品独创性条件适用不同
不同国家立法例针对不同类型作品的版权保护问题通常使用不同的独创性判断标准来处理，摄影作品同样如此。现在，不同的国家法院在审理此类案件时，在摄影作品独创性问题的事实认定上，通常依据不同的作品类型而作出不同的事实认定区分。其实，仔细研究我国理论界对摄影作品“创造性”的判定标准，我国相关理论也赞同这一标准，在司法实务同样存在着不同类型摄影作品所体现的独创性水平有高低之分的观点。本文将讲述“不同类型摄影作品受版权法保护的范围”。
二、不同类型摄影作品受版权法保护的范围
生活中的摄影作品大致分为三种：“再现型”摄影作品：是指以精准重现拍照对象为目的的摄影作品；“主题创作型”摄影作品：是指以拍摄师创作出来的布景或主题为拍照对象的摄影作品；“抓拍型”摄影作品：是指设摄师偶然间抓拍下的有价值的摄影作品。这些摄影作品所体现的独创性程度不相同，其受法律保护的范畴也各不相同。独创性程度越高，代表其受版权保护的范围越大，反之亦然。但要注意的是，并不是所有的这三类摄影作品都囊括在版权法保护范围内，其还必须具有一个前提，具有“创造性”。只是由于每种类型的摄影作品所要求的创造性层次不同，所以，其受保护的范围也不同。一旦摄影作不能体现创造性表达，即使其属于以上三种作品类型之一，同样无法给与其著作权保护。