内容提要：文物鉴定行因为专业界限过于分明，导致鉴定过程中，鉴定专家、委托人的双向利益都存在着被损害的风险。在柔性的职业道德规范之外，加以刚性的法律约束，就显得极为重要。
关键词：文物鉴定 专家 委托人 一般侵权责任与契约责任 专家责任
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1005/0981(2008)03-0093-02
盛世兴藏，随着我国经济快速发展，人民生活水平提高和文化需求的增长，民间文物艺术品收藏和交易活动呈现出空前活跃的发展态势。与文物收藏的快速发展极不对称的是，文物鉴定行业不仅没有快速健康的发展反而呈现出混乱且日渐衰落的态势。其根源在于单纯的适用一般侵权与违约责任不能恰当地配置各方主体的权利义务。笔者认为对文物鉴定行业予以规范，在柔性的职业道德规范之外．加以适当的刚性法律约束，以更好地保护各方当事人的权利和利益，这对于文物鉴定专家职业化、专业化进程和日益勃兴的文物收藏行业来说，无疑是必要的。
一、文物鉴定及其行业现状
目前，常见的文物鉴定中常出现的违规情况有：
1、部分鉴定专家将委托鉴定的真品说成假的，意在据为已有。或与拍卖公司、古玩收藏商人联手将委托人的藏品作较低的估价后乘机收购。
2、故意把假的说成是真的以获取鉴定费。
3、鉴定结论含混不清，或以不合理条款逃避责任。国内一些专家在文物鉴定上出具的《鉴定证书》，在文字上都存在“模棱两可”“真赝同存”的解释，某些鉴定专家利用优势地位制定不合理条款。这些都是为了规避责任。如，某世家鉴定机构在鉴定服务协议的第三条中规定：本中心鉴定结论仅代表本中心意见，对使用本中心鉴定结论进行的一切后继行为，本中心概不负责，亦不承担任何法律责任。显然这一条款限制了委托人的权利，使得客户只有交钱和听取结论的义务，而鉴定专家却可以在鉴定失误的时候成功规避责任。
4、只给鉴定不给理由。对于这一问题藏家、文物商、鉴定专家都赞同北京古玩市场集团总经理宋建文先生在《文物鉴定行为亟待规范》一文中观点，即鉴定方应出具的书面报告，并在报告中令人信服的指出藏品“真在那里”“假在何处”。
5、部分鉴定机构擅自泄露客户的个人信息。
二、一般侵权责任与契约责任在文物鉴定领域的尴尬境遇
文物鉴定行业的混乱局面造成了这一行业的萧条，其根本原因则在于各方主体的利益得不到合理的均衡。进一步说，是由于契约责任与一般侵权责任的以下局限性所导致。
1、举证方面
文物鉴定作为一项高度专业化的行业，对从业人员的知识体系要求相当高。文物鉴定专家不仅要有良好的社会科学知识文史和文博知识，同时还必须精通相关的自然科学物理、化学、分析与测量、冶金与工艺等，并在鉴定过程中综合运用相关知识。显然这些高度专业化的知识和技能是一般社会成员所不具有的。于是，鉴定人对鉴定结论和鉴定过程具有完全的话语权。鉴定专家可充分利用其对委托人的绝对优势地位规避责任，受害人也很难在如此专业的领域举证专家存在的过错。因此，也就无法追究他们的责任。
2、责任承担方面
在契约责任原理中采用严格责任原则，这使得作为契约一方当事人的文物鉴定专家即使在鉴定过程中不存在任何过错也很难逃脱责任的承担。而侵权责任所采用的填平原则，即受害人有多大损失行为人就得赔多少，使得在文物鉴定这样标的物动辄好几十万甚至更高的行业里，鉴定专家极有可能因一次小的失误便倾家荡产。
3、第三人利益的维护方面
对于被鉴定文物的买受人、受赠人及受他人委托而以自己名义与鉴定专家签订鉴定协议的本人等的利益，因专家的不法行为而受损时，无论是引用契约责任原则或是一般侵权原理都无法获得救济。
三、文物鉴定领域引入专家责任的必要性
1、与一般民事责任相比，专家责任具有以下特征：1、实施加害行为的是具有专门知识专业技能的专家而非一般的民事主体。2、专家民事责任发生于专家执业过程中，且因专家执业的不当行为所引起。3、专家责任的本质是，公众基于专家的专业知识、专业技能而对专家所产生的信赖，被专家滥用而引起的民事责任。4、专家责任中专家过错的判断，以该行业中一般专家的水平为标准。5、在专家责任中依举证责任倒置推定因果关系的存在。
2、将专家责任引入文物鉴定领域的意义
首先，有利于委托人利益的维护。专家责任要求鉴定专家在执业过程中应保证以文物鉴定行业普遍认同的专门知识和专业技能，为委托人利益忠实勤勉的提供鉴定，并不得将在鉴定过程中掌握的委托人的信息擅自披露和使用。鉴定专家一旦违背上述义务致使委托人受损，委托人即可向鉴定专家主张权利。因而，对文物鉴定专家课以专家责任，有利于他们用最大的诚信履行基于信赖而构建的职业义务，提高服务品质，从而更好的保护委托人的合法权益。
其次，第三人利益能得以有效的保护。对已知的第三人和可以并且应当预见的第三人因合理信赖鉴定专家而蒙受的损失时，一般侵权责任与契约责任对此损失无法提供救济。而在专家责任理论中，对于这样的损失要求鉴定专家应对该第三人承担相应的责任，从而能较好的维护第三人的信赖利益。
同时，有利于合理的分配鉴定专家的权利义务。文物鉴定行业日渐衰落，具有真才实学和丰富经验的专家不愿进入这一行业，其原因在于文物鉴定从业人员的利益缺乏相应的机制予以确保。文物鉴定专家常被寄予期望，一旦期望落空，文物鉴定工作者就可能成为人们诉讼的对象。而这，必然引起专家的法律责任危机。
此外，有利于文物鉴定行业的发展。在文物鉴定领域建立和完善专家民事责任制度，一方面，能促进文物鉴定工作者提高服务质量、职业素养和行业自律，增强社会对文物鉴定专家的信任。另一方面，能合理界定文物鉴定工作者的责任范围，从而有利于进一步消除他们与公众之间的期望值差距，实现两者利益的平衡，保障文物鉴定工作者的利益。
最后，有利于收藏市场的发展及文物保护。文物鉴定行业混乱现状的改变将消除民间处处是宝贝的假象，防止藏家持一夜暴富的投机心理，极大地纠正文物收藏的意义，也有利于文物保护。
综上，专家责任能很好地弥补一般侵权责任与契约责任在文物鉴定领域的不足。确保鉴定专家、委托人及第三人权利义务得以合理的配置，保障等各方主体的合法权益，也有利于文物保护。因此，文物鉴定领域应尽快引入专家责任。
(作者单位：湘潭大学法学院)
