摘 要： 在现代社会中，随着社会利益结构的变迁，多元利益共生于同一场域，共同争夺着稀缺的资源，面对利益冲突，立法资源的博弈也明显突出。因此，当代我国立法中的利益衡量应当依据一定的标准和原则。
关键词： 立法 利益 利益衡量
立法作为一种具有强制力和普遍性的社会规范，产生于利益的冲突与调适之中，其基本功能在于实现多元利益冲突的权威性选择。现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合的交涉过程。立法者面对多元而相互冲突的利益进行选择时，必须依据一定的标准和原则。
一、利益衡量论概说
利益衡量，英语中有“balancing of interest”之义，系指对双方的利益进行估量后，考虑应侧重于哪一方的利益。在法学史上，利益衡量论发轫于对法律形式主义的质疑和反思。利益衡量论以耶林的目的法学为发端，在赫克和惹尼的利益法学那里得到全面阐发。利益衡量在初始只作为法官判案的一种方法，即作为适用方法论的利益衡量。利益法学主张法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。1966年日本民法学者加藤一郎发表了《法解释学的理论与利益衡量》一文，在批判概念法学的各种弊端的基础上，提出了“利益衡量”的民法解释观。差不多同时，星野英一教授也提出了自己的“利益考量论”。作为适用方法论的利益衡量，系指“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”[1]（P175-176）换言之，作为法律适用方法论的利益衡量，就是法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在做出选择时对既存法规及所谓的法律构成不应考虑。[2]（P316）
二、现代立法中的利益衡量
利益衡量是法学方法中的一种黄金方法，它自身既是一种独立的方法，同时它又贯穿于其方法之中。[3]（P310）如上所述利益衡量作为一种司法或法律适用的方法研究较多，但将利益衡量作为一种立法方法的研究却涉足甚少。本文认为，利益衡量论的适用范围应不限于此，而应进行创造性的发展，将其引入立法领域的研究。立法中的利益衡量不同于作为适用方法论的利益衡量。现代立法中的利益衡量是指立法者在立法过程中，为了实现利益平衡，依据一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对各种利益进行选择的一系列活动。[4]（P23）
（一）现代立法中进行利益衡量的必要性。
在立法中进行利益衡量的必要性源于现代社会中多元利益的分化及冲突。[4]（P24）“这就产生了用立法手段建立合理利益分配制度，保障各利益主体合法地位的需要。”[5]（P73）“在庞德看来，社会控制的目的在于有可能为大多数人做更多的事情，而调节社会上各种冲突利益，以求满足人们最大的利益要求，便是法律的功能。博登海默接着指出：法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。”[6]（P398）因此，作为社会控制手段的现代立法必须装上利益衡量这一核心装置，在利益表达、利益协调、利益整合的交涉过程，寻求利益平衡。
（二）现代立法中利益衡量的范围。
立法中利益衡量的范围亦指在立法过程中哪些利益可以或应当进行衡量。所谓利益，“就是能够使社会主体的需要获得某种满足的生活资源，而这种资源满足的程度是以客观规律、社会环境和社会制度所认可的范围为限度的。”[7]（P25）立法中利益衡量范围的界定，主要取决于利益本身是否有必要进行衡量。法通常只选择和确认利益体系中的基本的和重要的并且与社会生活具有关联性的利益作为法律利益。一般说，生命资源、财产资源、自由资源、安全资源、国家制度和社会制度资源，以及使这些资源的价值得以发挥的参与国家生活和社会生活的机会资源等，这些利益都是有必要采取法律权利的形式，亦即转化为法律利益的。[7]（P25-26）“法律发现这些利益迫切要求获得保障，它就把他们加以分类并或多或少地加以承认。”[9]（P36）把这些需要和可以形成法律利益的利益法定化，使其能以法律权利的形式存在和实现其价值，这是以法的形式调处利益冲突或利益关系的前提和基础。[7]（P26）另有许多利益，则不需要或不可能转化为法律利益。比如，爱情关系中的利益是不需要转化为法律利益的，因为这种高规格的利益，需要由高妙的社会规范如道德或正义之类来规制，而法所调整的是基本的起码的社会关系。因而，在立法中没必要对这些利益进行衡量。
界定立法中利益衡量的范围，首先要求全面、客观、真实地来识别立法所要调整的相关利益关系。立法者在立法过程中应当把有关利益事实全面地收集起来，这样方能进行全面的利益评价与分析，并做出是否由法律调整及何以调整的立法决策。“我们完全可以这样说，必须将这一范畴中的每个项目和许多别的项目摆在一起来加以估量，而不能允许其中任何一个项目达到最充分的程度，不然就会损及整个范畴。”[9]（P41）利益衡量范围的确定首先是考虑在什么样的限度内要竭力保障这样被选定的一些利益，但同时也要考虑到其他已被承认的利益和通过司法或行政过程来有效地保障它们的可能性。
三、当代我国立法中利益衡量的标准和原则
如前所述，现代立法就是一个利益衡量的过程，是立法者对利益关系和利益冲突进行调节和处理的过程。但是，“调节和处理需要有科学的标准和原则”。[7]（P27）在西方法学史上，对于利益衡量，各种法学流派为我们提供了多样的标准和原则。如自然法学派提供了所谓自然法则和人类理性的标准和原则，功利主义法学派为人们提供了所谓最大多数人的最大幸福的标准和原则，社会法学派为人们提供了所谓社会利益和社会效果的标准和原则，经济分析法学派所提供的则是所谓利益最大化的标准和原则，如此等等。但是，面对多元的利益冲突，如何确定衡量的标准和原则是一项困难和复杂的任务，诚如博登海默所言：“人的确不可能凭借哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益，作出一种普遍有效的权威性的位序安排。”[7]（P400）但是，这并不意味着立法中相互冲突的利益都是位于同一水平上的，亦不意味任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。在合法的战争情形下，保护国家的利益要高于人的生命和财产的利益。当然，一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。[5]（P400） 确立利益衡量的标准和原则，虽然是一个困难的问题，但它却是现代立法所不能回避的。“即使最粗糙的、最草率的或者最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有各种互相冲突和相互重叠的利益进行评价的某些准则。”[9]（P55）在我国确立利益衡量的标准和原则，离不开我国的国情。对于我国立法中利益衡量的标准和原则，学者已有论述：一种论说是主张以国家的根本任务为基础，遵循四项基本标准或准则：其一，兼顾国家、集体、个人三种利益；其二，兼顾多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益；其三，效率优先，兼顾公平；其四，善于选择最佳方案。另一论说认为，就中国现时期情形而言，可将下列原则作为调处利益关系和利益冲突的基本原则：其一，不损害社会利益原则；其二，利益兼顾原则；其三，缩小利益差异原则；其四，少数利益受保护原则；法律应当首先维护多数人利益，但也不能忽略保护少数人利益；其五，利益限制的衡量原则；其六，利益权衡原则。比较之下，后一种论说所遇到的难题比之上一论说也要少。不过，本文认为，这两种论说虽有合理的方面，但是现代立法中利益衡量的标准和原则还应包括以下几个方面：
（一）平等对待原则。平等对待原则是立法中利益衡量时应遵循的首要原则。在现代社会，平等作为正义原则的核心价值，已经成为人类社会追求的核心理念之一，已由世界各国的国内立法（主要是宪法）以及现行国际法确立为一项基本的原则。尽管在思想史上，像自由一样，平等的概念争议颇大，但正如博登海默所言法律平等不外是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”，并没有超越亚里士多德的基本平等观。[5]（P286）本文认为，平等对待原则可以从以下两个方面把握：1.“同等情况同样对待”，保障各利益主体“人格平等”，实现形式平等。2.“不同情况不同对待”，保障弱势利益主体的“利益差别”，追求实质平等。这样，法律既平等地保护了人们的基本权利，又通过社会经济领域中的制度设计以符合每一个人的利益，尤其符合地位最不利的人、境况最差的人的利益，对一定的权利义务进行了差别分配。
（二）综合利益最大化原则。庞德认为，“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益，……以便使各种利益中大部分或我们文化中重要的利益得到满足，而使其他的利益最少地牺牲。”[8]（P87）在现代社会中，多元的利益既交叉和融合，又相互矛盾与冲突。因此，现代立法不仅应当以利益为核心，进行制度安排，更重要的是在利益衡量时，应挖掘各种利益的客观性和合理性，并基于这种客观性和合理性来协调各种利益关系，依据“多赢”的原则来平衡各方利益冲突，从而使各利益主体定纷止争、各得其所、多赢互补。现代立法在利益衡量过程中必然要反映利益最大化的合理诉求。然而，立法进行利益衡量，对于相互冲突的利益进行选择时，势必会导致部分利益的牺牲，但部分的利益牺牲不是毫无节制的，而是应当依据正义的价值目标，作出合理的利益格局安排。立法应该“在最少的阻碍和浪费的情况下给整个利益方案以最大的效果。”[9]（P71）
（三）正当程序原则。程序主要体现了不同利益主体之间的一种理性的交涉和互动关系，其目的是达成一定程度的共识，并作出相对公正的决定。现代立法的利益选择是通过程序实现的。哈贝马斯认为，交往理性基础上的话语共识决定着法律规范的合法有效性。人在自由平等的对话环境下，通过表达、争执、反驳、沟通，进而形成价值和利益共识。这样立法因其生成途径是通过合法的程序、平等的对话、沟通的理性达成的共识，进而具有了强制的有效性和合法性。这就要求我们在立法过程中尽量地公开立法信息，创造公民能平等对话、参与立法的交往沟通平台，如利用新闻媒体征求立法意见、举行立法听证会、召开立法座谈会、举办立法论证会等。程序作为利益衡量交涉过程的制度化，通过形成法律决议过程的“反思性整合”，使各利益主体在交涉过程中，达成妥协，形成利益整合，而民主程序恰恰为我们提供了一个形成多数决定的利益整合机制；通过正当的程序，各相互冲突的利益主体之间才能达成一致。
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[9]庞德.通过法律的社会控制、法律的任务（中译本）[M].商务印书馆，1984.
